Оперативно-розыскная деятельность является самостоятельным видом правоохранительной деятельности, осуществляемым специально уполномоченными на то государственными органами с использованием негласных правовых средств. Согласно ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» под оперативно-розыскной деятельностью (далее – ОРД) понимается вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ).

Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании является одной из наиболее актуальных в современном уголовном судопроизводстве. Ни в процессуальной доктрине, ни в правоприменительной деятельности не существует единого мнения по этому вопросу.

В уголовно-процессуальной науке предлагаются различные способы решения этой проблемы, от использования напрямую результатов ОРД в качестве доказательств (с определенными оговорками или без таковых) до возможности формирования на их основе доказательств. Не содержат однозначного решения анализируемой проблемы и действующие нормативные правовые акты.

Рассматривая данную проблему, необходимо указать на отличие оперативно-розыскной деятельности от уголовного судопроизводства. Помимо различия в своей правовой природе, нельзя ставить знак равенства между результатами ОРД и доказательствами, на это обращает внимание и Уголовно-процессуальный кодекс РФ.

Отличие результатов ОРД от доказательств, отмечает Е.А. Доля, обусловлено различием их правовой природы, которая объективно предопределяет предназначенность и допустимые пределы их использования. Результаты ОРД изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получаемы ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ изложен исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом собирать доказательства. К ним относятся: суд (судья), прокурор, следователь и дознаватель. «Иные лица, в том числе сотрудники правоохранительных органов, уполномоченные на производство оперативно-розыскных мероприятий, а также руководители органов, осуществляющих ОРД, могут лишь представлять предметы и документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств». В частности, законодатель специально подчеркивает недопустимость возложения на то лицо, которое проводило или проводит по конкретному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, полномочий по проведению дознания по этому делу (ч. 2 ст. 41 УПК РФ).

Процесс доказывания включает такие этапы, как собирание, проверка, оценка доказательств и их последующее использование при расследовании преступлений. И если касаться одного из первых этапов процесса доказывания – собирания, то он связан прежде всего с производством следственных действий. При проведении оперативно-розыскных мероприятий формируются не доказательства, а результаты ОРД, то есть сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ).

Сами по себе результаты ОРД не являются доказательствами. Они не могут быть непосредственно использованы в качестве таковых для установления предмета доказывания в целом и, в частности, виновности лица в совершении преступления, так как порядок их получения отличается от процедуры полученияуголовно-процессуальных доказательств. Например, лицо оказывает конфиденциальное содействие органу, осуществляющему ОРД, и в ходе производства ОРМ лично наблюдало обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. Для того, чтобы информация, известная данному лицу, приобрела силу доказательства, сведения об этом лице и о его участии в данном мероприятии должны быть переданы следователю (дознавателю), который проводит в отношении данного лица допрос в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, а доказательством будут не сведения, сообщенные оперативному сотруднику, а его свидетельские показания, данные в ходе допроса.

Материалы, полученные в ходе ОРД, должны пройти процессуальный путь преобразования сведений в доказательства. Для вовлечения в уголовное дело информации, полученной непроцессуальным путем, необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в определенную уголовно-процессуальным законом форму. Для того чтобы получить полноценное доказательство, результаты ОРД должны содержать: сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе.

Согласно позиции КС РФ результаты оперативно-розыскных мероприятий «являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи получены с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона».

Аналогичную позицию занял и Пленум Верховного Суда РФ, указав в постановлении от 31 декабря 1995 года № 8 на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по делам, когда они проверены следственными органами.

По мнению В. Зажицкого, «оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство – два вполне самостоятельных вида государственной деятельности, каждый из которых имеет свои отличительные свойства и признаки. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при производстве по уголовным делам не должно приводить к их сращиванию, к подмене уголовно-процессуальных средств и способов раскрытия преступлений оперативно-розыскными способами и методами. Иначе говоря, полиция не должна заменять собой юстицию».

Конечно же, роль оперативно-розыскной деятельности и ее результатов во взаимодействии с органами, осуществляющими предварительное расследование, весьма важная. В особенности в тех случаях, когда деятельность правоохранительных органов направлена на борьбу с тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Но нельзя отрицать факты, свидетельствующие об исключении судами доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности. Особенно часто это происходит по делам о преступлениях коррупционной направленности, мошенничестве, незаконном обороте наркотических средств и других, возбуждение которых предваряется оперативной проверкой.

Как отмечает В.Н. Исаенко, все чаще предметом обжалования адвокатами-защитниками становится законность и обоснованность заведения сотрудниками оперативно-розыскных подразделений дел оперативного учета и, следовательно, законность и обоснованность возбуждения уголовных дел на основании данных, полученных в результате ОРД11. Ошибки заключаются в следующем. Во-первых, проведение оперативно-розыскных мероприятий при отсутствии оснований, перечисленных в п. 1–6 ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»; во-вторых, дача согласия на производство ОРМ не управомоченными на то должностными лицами; в-третьих, неверное оформление актов и других материалов об их проведении; в-четвертых, несвоевременное уведомление суда (судьи) о проведении ОРМ в случаях, не терпящих отлагательства; в-пятых, проведение ОРМ, не предусмотренных ст. 6 Закона об ОРД или вообще не упомянутых в этот статье; в-шестых, несоответствие фактического содержания ОРМ его описанию в соответствующем акте (протоколе).

В.Н. Исаенко указывает, что производство ОРМ, в том числе связанного с обследованием на месте лица (получателя взятки или завладевающего чужим имуществом, чужими денежными средствами в результате обмана или злоупотребления доверием, вымогательства и т.д.), должно завершаться составлением протокола (акта) названного ОРМ и прилагаемого к нему акта изъятия в соответствии со ст. 15 Закона об ОРД. Акт ОРМ оформляется строго со ссылками на ст. 6 и 15 Закона об ОРД. Однако описание в нем действий, которые сопровождали обнаружение интересующих оперативных работников объектов (предмета взятки, например), факт добровольной их выдачи или принудительного изъятия, индивидуальных признаков объектов должно происходить в соответствии с правилами, установленными ч. 3 ст. 177 или ч. 13 ст. 182 УПК. Если ОРМ сопровождалось применением технических средств, то в акте (протоколе) следует указать технические характеристики использованного оборудования так, как это предписано ч. 6 ст. 166 УПК, без ссылки на эту норму.

Отметим также, что оперативные сотрудники не вправе по завершении оперативного эксперимента проводить следственные действия (осмотр места происшествия, обыск, выемку), так как происходит совмещение двух противоположных функций – оперативно- розыскной деятельности и процессуальной в деятельности одних и тех же лиц.

Уместно говорить и о проблеме, возникающей в связи с получением образцов для сравнительного исследования, необходимых для производства фоноскопической экспертизы аудиозаписей, произведенных в рамках ОРМ. Проблемы возникают при получении образцов устной речи для сравнительного исследования, когда проверяемые лица отказываются их предоставить, а следователь ранее не воспользовался благоприятной в тактическом отношении ситуацией для производства первого допроса подозреваемого с применением аудиозаписи или видеозаписи.

В некоторых случаях подозреваемые ссылаются на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, расширительно трактуя ее положения как якобы предоставляющие им право отказаться не только от дачи показаний, но и от представления правоохранительным органам образцов для сравнительного исследования.

Однако КС РФ указал, что «право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли других существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение.

Объекты, могущие выступать в качестве образца для сравнительного исследования, не обязательно должны быть получены в соответствии со ст. 202 УПК РФ. Они могут быть получены и в результате проведения других следственных действий. Заметим при этом, что объекты для сравнительного исследования, в целях проведения в последующем фоноскопической экспертизы, должны быть получены только процессуальным путем. На это же обстоятельство обращает внимание и КС РФ, «проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых

Аналогичную позицию занял и Верховный Суд РФ, который указал на обоснованность исключения из числа доказательств ряда заключений фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием в качестве образцов для сравнительного исследования записей голосов обвиняемых, полученных тайно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав.

Таким образом, исходя из правовой природы доказательств и отличий уголовного судопроизводства от оперативно-розыскной деятельности, нельзя отождествлять результаты оперативно-розыскной деятельности и доказательства по уголовному делу. Важно повышать качество доказательственной базы. При этом имеет значение соблюдение оперативно-розыскным органом процедуры представления результатов ОРД. Об этом и говорит п. 1 вышеупомянутой Инструкции, согласно которой результаты ОРД представляются оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД, дознавателю, органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также в порядке выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя о проведении ОРМ по уголовным делам, находящимся в их производстве, исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве.

2. Комментируемая статья УПК РФ устанавливает правило о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности запрещены для использования в процессе доказывания, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. В ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995 г. содержится противоположная норма, согласно которой результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Однако следует иметь в виду, что сами данные, полученные оперативно-розыскным путем, не всегда могут быть в дальнейшем «вторично» собраны в процессуальном порядке, и обычно являются лишь основой для формирования других сведений, могущих быть доказательствами по уголовному делу. Исключение может быть сделано, во-первых, для предметов, которые при определенных условиях способны стать вещественными доказательствами после их собирания и проверки в уголовно-процессуальном порядке, и, во-вторых, для некоторых документов, полученных в результате отдельных оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии со ст. 6 З акона «Об оперативно-розыскной деятельности» к числу оперативно-розыскных мероприятий относятся: о прос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент. Рассмотрим некоторые варианты получения доказательств при получении относящихся к уголовному делу сведений в результате указанных мероприятий.

Если такие сведения были получены посредством негласного опроса лиц, оказывающих на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, либо непосредственного наблюдения обстоятельств, имеющих значение для дела, этими лицами или оперативными сотрудниками, они могут послужить основой для получения показаний свидетелей либо показаний подозреваемых или обвиняемых – участников преступных групп, согласившимся оказывать содействие оперативным органам. Однако подобный способ легализации оперативно-розыскных данных имеет ограниченные возможности, поскольку согласно ч. 1 ст. 12 З акона «Об оперативно-розыскной деятельности» сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, составляют государственную тайну. Предание гласности сведений о названных лицах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами. Представленные оперативными органами материалы (рапорты, письменные сообщения и т.п.), в которых информация, полученная от подобных лиц, в целях сохранения конспирации излагаются без ссылки на первоисточник, не могут служить доказательствами, даже если подлинность сведений удостоверяет руководитель соответствующего оперативного подразделения. Результаты наблюдения могут фиксироваться в протоколе этого оперативно-розыскного мероприятия, если оно проводилось непосредственно сотрудниками оперативного органа. Такой документ не является процессуальным протоколом в смысле ст. 83 УПК РФ и может быть в определенном порядке введен в уголовное судопроизводство в качестве иного документа (ст. 84 УПК РФ). При этом он должен быть удостоверен сотрудниками, проводившими наблюдение, в нем указываются использованные при наблюдении технические средства, с описанием условий применения и технических характеристик последних.

Наведение справок, т.е. получение от органов государственной власти, местного самоуправления, организаций официальных документов (например, справок, содержащих сведения о судимости подозреваемого, об имевшемся у него оружии, о месте его проживания, состоянии здоровья и т.д.), может привести к получению доказательств, подпадающих под определение иных документов.

Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие не следует смешивать с процессуальным действием, имеющим аналогичное наименование (ст. 202 УПК РФ). Процессуальное получение образцов производится либо по постановлению следователя, либо (если оно является частью судебной экспертизы) экспертом. Образцы, собранные оперативно-розыскным путем, могут служить лишь для оперативно-розыскного исследования предметов и документов либо имеют ориентирующее значение для следователя, но сами доказательствами не являются.

Проверочная закупка проводится путем приобретения у объекта оперативно-розыскной деятельности предметов и веществ, подтверждающих факт правонарушения. Ее предметом могут быть вещи как находящиеся, так ограниченные или изъятые из гражданского оборота (наркотики, оружие и т.п.). Данное действие проводится на основании оперативно-служебного постановления, утвержденного компетентным руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В результате проверочной закупки получают предметы и вещества, которые могут стать вещественными доказательствами при условии их осмотра органом дознания или следователем и приобщения к материалам уголовного дела путем вынесения специального процессуального постановления (ч. 2 ст. 81 УПК РФ). Кроме того, в процессе проведения закупки может производиться негласная аудио- и видеозапись, которая после осмотра (который сводится к прослушиванию и отражению в протоколе осмотра ее содержания) приобщается к делу в качестве вещественного доказательства. Для введения таких вещественных доказательств в процесс необходимо также зафиксировать происхождение соответствующих вещей и обстоятельства их обнаружения. Это может осуществляться посредством допроса лиц, обнаруживших соответствующие вещи либо представивших их добровольно. Иногда на практике составляется документ, именуемый как «акт (протокол) добровольной выдачи». Следует, однако, иметь в виду, что уголовно-процессуальный закон не знает такого вида доказательства, которое чаще всего фактически является не иным документом, как может показаться на первый взгляд, а суррогатом протокола выемки, производимой, к тому же, до возбуждения уголовного дела, без вынесения соответствующего постановления и потому незаконной. Все следственные действия по закреплению указанных предметов в качестве доказательств (освидетельствование, назначение экспертизы, должны проводится только после возбуждения уголовного дела, за исключением осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК РФ). См. об этом комментарий к ст. 146 настоящего Кодекса . Если уголовное дело на момент проведения проверочной закупки еще не возбуждено, производство выемки или обыска как завершающего этапа проверочной закупки неправомерно. Необходимо также учитывать, что в силу прямого указания ч. 1 ст. 15 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскных мероприятий изъятие предметов и материалов разрешается только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Сказанное справедливо и для введения в уголовный процесс в качестве доказательств предметов, полученных при проведении таких оперативно-розыскных мероприятий, как оперативный эксперимент, оперативное внедрение и контролируемая поставка.

Прослушивание телефонных переговоров имеет своей целью получение звукозаписи (фонограммы), которая в определенном порядке может быть представлена следователю, прокурору и суду и может быть признана вещественным доказательством по делу. Вместе с тем, следует иметь в виду, что это вещественное доказательство особого рода – производное от устных переговоров, записанных на пленку. Поэтому, в силу принципа непосредственности исследования доказательств и для проверки обстоятельств получения звукозаписи, необходимо получить также показания хотя бы одного из лиц, участвовавших в телефонных переговорах, если этот источник достижим. Для проверки звукозаписи может быть проведена фоноскопическая (фонографическая) экспертиза.

3. Материалы, полученные в результате оперативно-розыскной звуко-, видеозаписи, фотосъемки, и введенные в уголовный процесс, на наш взгляд, всегда являются вещественными доказательствами. Это относится как к отображениям предметов, которые сами могли бы стать вещественными доказательствами (но не могут быть введены в процесс, например, по соображениям сохранения конспирации выполнивших их негласных оперативных сотрудников: фотографии накладных и другой бухгалтерской документации, видеозапись орудий, приготовленных для совершения преступления и т.п.), так и к аудио-, видеозаписям и фотографиям, которыми документировался факт каких-либо действий и событий (проверочной закупки и т.д.). В отличие от иных документов, такие материалы незаменимы, поскольку не только несут в себе информацию о непосредственно записанном на пленке или изображенном на фотографии, но теснейшим образом связаны также с обстоятельствами их получения, которые имеют значение доказательственных фактов (см. об этом комментарий к ст. 81 настоящего Кодекса). Как и любое другое вещественное доказательство, эти материалы должны быть осмотрены (включая прослушивание и фиксацию их содержания в протоколе следственного действия), при необходимости проверены посредством судебной экспертизы и, в случае признания вещественными доказательствами, приобщены к делу особым постановлением.

4. Важное значение имеет вопрос, могут ли нарушения правового режима собирания оперативно-розыскных данных, установленные Законом "Об оперативно-розыскной деятельности", повлечь за собой недопустимость сформированных на их основе доказательств. В ст. 75 УПК РФ недопустимость связывается лишь с нарушениями самого Кодекса, поэтому при буквальном толковании указанной статьи нарушения оперативно-розыскного закона в расчет как бы не принимаются. Однако такой подход противоречил бы ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, в которой недопустимость доказательств ставится в зависимость от нарушения при их получении любого федерального закона, в т.ч., очевидно, и Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (см. об этом комментарий к ст. 75 настоящего Кодекса). Поэтому доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с существенными нарушениями закона, должны признаваться недопустимыми. Иное создавало бы возможность, формально не нарушая уголовно-процессуальных норм, в обход них вовлекать в орбиту уголовного судопроизводства предметы и сведения, добытые в нарушение конституционных прав личности.

Условием допустимости полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательств является соблюдение в первую очередь следующих требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»:

· В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий могут использоваться только такие технические и иные средства, которые не наносят ущерб жизни и здоровью людей и не причиняют вред окружающей среде (ч. 3 ст. 6 Закона).

· Запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами (ч.5 ст. 6).

· Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается лишь на основании судебного решения. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, допускается проведение указанных оперативно-розыскных мероприятий на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение (ч. 2 ст. 8 Закона).

· Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 5 ст. 8).

· Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 6 ст. 8).

· При проведении оперативно-розыскных мероприятий по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 4 и 6 части второй статьи 7 данного Закона (в частности, при наличии признаков противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела) запрещается проводить: обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи (ч. 7 ст. 8).

· Предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами (ч. 2 ст. 12).

· Изъятие предметов, материалов и сообщений, а также прерывание предоставления услуг связи при проведении оперативно-розыскных мероприятий допускается лишь в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (п. 1 ч. 1 ст. 15).

Представляется, что нарушение названных условий делает недопустимыми все полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательства. Так, например, вторжение сотрудников оперативного подразделения в жилище против воли проживающих в нем лиц без судебного разрешения или (в неотложных случаях) без последующего уведомления суда при проведении проверочной закупки или оперативного эксперимента с целью изъятия наркотиков, лишает доказательственной силы полученные таким путем вещественные доказательства, показания свидетелей-очевидцев подобного изъятия, сделанную при этом видеозапись, заключение эксперта и т.д.

Недопустимы провоцирующие действия сотрудников оперативных служб и лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, подталкивающие лицо к совершению преступления (например, уговоры приобрести наркотик для лица привлеченного сотрудниками милиции к участию в оперативном эксперименте, обещание «угостить» наркозависимое лицо приобретенным таким образом наркотиком; навязывание взятки должностному лицу и т.п.). Подобные действия игнорируют задачу предупреждения и пресечения преступлений (ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), подменяя ее незаконным (а иногда даже уголовно-противоправным) склонением к совершению преступления, поэтому полученные в результате такого рода акций данные не могут служить доказательствами по делу.

5. Согласно действующим подзаконным нормативно-правовым актам п редставление оперативными подразделениями результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и означает передачу в установленном законодательством РФ и ведомственными нормативными актами порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и допустимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.

Перечень руководителей (должностных лиц) органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, имеющих право выносить постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, соответствует перечню должностных лиц, имеющих право подписи постановлений и утверждения заданий на проведение оперативно-технических мероприятий. Перечень указанных лиц может дополняться ведомственными нормативными правовыми актами.

При подготовке материалов необходимо учитывать, что сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих (оказывавших) им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну.

Перед представлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо представляются в соответствии со ст.16 Закона Российской Федерации "О государственной тайне".

Постановление о рассекречивании утверждается руководителем, имеющим на то соответствующие полномочия.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности включает в себя:

Вынесение руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд;

Вынесение при необходимости постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

Оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).

В каждом конкретном случае возможность представления результатов оперативно-розыскной деятельности, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых технических средствах, штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, должна в обязательном порядке согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий.

Постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной. Вводная часть включает в себя наименование документа, место и время его вынесения, фамилию, имя, отчество, должность и звание (воинское, специальное) руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а также основания вынесения данного постановления. В описательной части постановления указывается, в результате какого оперативно-розыскного мероприятия получены материалы и какие именно, для каких целей они представляются (использования в качестве поводов и оснований для возбуждения уголовного дела, подготовки и осуществления следственных и судебных действий, использования в доказывании по уголовным делам), когда и кем санкционировалось конкретное оперативно-розыскное мероприятие, наличие судебного решения на его проведение. Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на соответствующую часть ст.11 и часть 4 ст.12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В резолютивной части постановления формулируется решение руководителя органа о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты оперативно-розыскной деятельности. Здесь же подробно перечисляются подлежащие направлению конкретные документы. В случае необходимости одновременно с постановлением готовится план мероприятий по защите сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и безопасности ее непосредственных участников. Постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа и приобщается к материалам дела оперативного учета, или соответствующего номенклатурного дела.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

Степень секретности представляемых материалов, виды приложений и способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в каждом конкретном случае отдельно, в том числе в зависимости от существа полученного запроса (поручения) и наличия сведений, подлежащих засекречиванию.

Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков, должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов. Допускается представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах). Тип носителя определяется инициатором оперативно-розыскного мероприятия.

Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.

При подготовке и оформлении для передачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов оперативно-розыскной деятельности должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов при пересылке их в адрес (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.).

В случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии сведений об угрозе государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации, результаты оперативно-розыскной деятельности представляются органу дознания, следователю, прокурору или в суд незамедлительно. При этом оперативное подразделение обязано принять меры к предотвращению или пресечению преступления, а равно к закреплению следов преступления.

Поскольку существует мощный тандем статей, регламентирующих собирание доказательств в уголовно-процессуальной форме, то «можно по- разному относиться к оперативно-розыскной деятельности (розыску, сыску) - любить, игнорировать, ненавидеть, - однако, отрицать необходимость его существования нельзя» .
Некоторые процессуалисты склоняются к тому, что если нет запрета, то можно считать результаты ОРД доказательствами. Другие - к ним относится и диссертант - исходят из здравого смысла: нереально определять допустимость результатов ОРД в качестве доказательств априорно. Правильно, на наш взгляд, пишет Н.А. Громов:
«1) нужно уяснить, относятся ли полученные фактические данные к предмету доказывания;
выяснить, соблюдены ли требования закона, регламентирующие ОРД определенного вида;
выяснить наличие конкретных сведений об источнике фактических данных;
осуществить предусмотренные процессуальным законом действия, необходимые для приобщения предметов и документов к делу;
проверить и оценить их на общих основаниях по источнику и содержанию» .
Как бы то ни было, следует согласиться с проф. М.П. Поляковым в том, что «законодательное введение результатов ОРД в арсенал средств борьбы с преступностью пока никоим образом не отразилось на постулатах теории до-казательств». И далее: «Анализ многочисленных публикаций, направленных на преодоление противоречия между потребностью уголовно- процессуального использования результатов ОРД и теорией доказательств, показал, что пока теоретико-прикладная ситуация складывается не в пользу оперативно-розыскной информации» .
«Важно подчеркнуть, - пишет С.А. Шейфер, - что традиционное для теории доказательств отрицание доказательственного значения непроцессуальной информации в ее первоначальном виде сохраняет свое значение и сейчас. Взятые сами по себе данные, полученные в результате оперативно- розыскной, административно-процессуальной и частной детективной деятельности, доказательствами не являются, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства» .
На наш взгляд, если порядок представления и принятия доказательств в уголовно-процессуальном законодательстве регламентации не получил, то не следует, во-первых, отказываться от результатов ОРД; во-вторых, признать это пробелом закона (на сегодняшний день) и, в-третьих, действовать на общих основаниях. Такие основания, как ни парадоксально, на наш взгляд, дает ст. 89 УПК РФ: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно - розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Данную норму можно и нужно понимать следующим образом: «В процессе доказывания разрешается использование результатов оперативно - розыскной деятельности, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».
Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» употребляет «тройную» терминологию: «результаты оперативно-розыскной деятельности», «результаты оперативно-розыскных мероприятий» (см., например, ст. 5 Закона), «результаты документирования». Во многих публикациях наблюдается то же самое.
Действительно, содержанием ОРД выступают информационные процессы, связанные с выявлением, сохранением и использованием оперативно значимой (релевантной) информации. Значимость информации определяется исходя из возможности ее использования для реализации задач ОРД, к которым закон относит: а) выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; б) осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; в) добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Таким образом, информационные технологии, применяемые в сфере ОРД для адаптации данных, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), к нуждам антикриминальной деятельности, можно обозначать термином - «документирование» .
Юридическое понимание документирования значительно превосходит по объему его обыденное толкование, сводящее документирование лишь к фиксации информации посредствам составления соответствующих докумен-тов.
По своей информационной сути процесс документирования - это дея-тельность по выявлению оперативно-розыскным путем фактических данных, их фиксации и подготовке для последующего использования. Документирование выступает средством материализации результатов оперативно- розыскной деятельности. Результаты становятся «доказательными» исключительно посредствам документирования. В связи с этим, документирование правомерно называть информационным уровнем доказывания.
От результативности документирования во многом зависит весь последующий процесс раскрытия преступления, прежде всего доказывания в ходе предварительного расследования. В связи с этим, роль документирования для ОРД вполне сопоставима с ролью доказывания для уголовно-процессуальной деятельности. Причем, эти процессы близки не только по ролевой сущности, но и по своей информационной природе. Как в документировании, так и в доказывании используются общенаучные познавательные методы: опрос, осмотр, наблюдение, сравнение, измерение, эксперимент, исследование объектов с помощью сведущих лиц и т.п. (ст. 6 Закона об ОРД).
Добывание и дальнейшие процедуры с доказательственной информацией осуществляются строго в рамках уголовно-процессуальной формы, определяющей порядок, условия и последовательность познавательных и удо- стоверительных действий органа дознания, следователя, прокурора и суда.
В последнее время заметно проявляет себя тенденция усиления формализации ОРД, что делает оперативного работника менее свободным в выборе средств и методов получения информации: «оперативно-розыскное творчество» последовательно вытесняется оперативно-розыскной процедурой.
Таким образом, познавательная и удостоверительная сторона докумен-тирования и доказывания отличаются скорее по форме, чем по сути. Причем познавательные отличия в большей мере относятся к эвристической состав-ляющей познания. Что касается логической его части (мыслительной дея-тельности по формированию выводного знания на основе достоверных суж-дений), то здесь разница вообще отсутствует.
Взаимосвязь документирования и доказывания приводит отдельных ученых к мысли об их соподчиненности. Так, ученые процессуалисты сводят задачи документирования лишь к сбору сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию. При подобном подходе документирование правомерно рассматривается лишь как существенное дополнение к процессуальным средствам борьбы с преступностью.
Документирование не может заменить уголовно-процессуального доказывания. Документирование это в определенном смысле «мостик» между ОРД и уголовно-процессуальной деятельностью. Вместе с тем, современная трактовка задач ОРД, включающих в себя не только борьбу с преступностью, позволяет говорить о том, цель документирования не исчерпывается обеспечением процессуального доказывания. Так, можно предположить, что собирание сведений о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, не нацеливают субъектов ОРД на последующее доказывание. Таким образом, можно сделать вывод, что документирование всегда связано с уголовно-процессуальным производством, которое на любом своем этапе представляет процесс доказывания.
Широкий подход к пониманию документирования не означает, что под ним следует понимать любое действие, имеющее место в сфере ОРД. Так процесс оперативно-розыскной проверки лиц, привлекаемых к сотрудничеству, или проходящих процедуру допуска к сведениям, составляющим государ- ственную тайну, не является документированием, если только речь не идет о вскрывшихся фактах криминального свойства.
Под целью документирования в широком смысле следует понимать - формирование результата ОРД, отражающего информацию об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, или иные данные, представляющие оперативный интерес и способствующие реализации задач ОРД. Закон об ОРД не дает определения «результата ОРД». Разъяснение этого понятия можно встретить в ведомственных нормативных актах, в частности в Межведомственной инструкции о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд.
По мнению авторов указанного документа, результаты это - «фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Под результатами ОРД следует понимать как результат отдельного ОРМ, так и совокупность таких результатов. Задокументированные результаты ОРД обретают юридическую силу (порождают последующие юридически значимые решения), если они отвечают определенным условиям. 1. Первое условие можно условно обозначить термином относимость. Это критерий оценки содержательной стороны оперативно-розыскной информации. В широком смысле требование относимости результатов ОРД означает, что в них должны содержаться фактические данные, имеющие отношение к информационной составляющей задач ОРД: информация о признаках подго-тавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда и т.д.
В узком смысле относимость результата ОРД означает - отношение оперативно-розыскной информации к конкретному делу оперативного учета или к уголовному делу (если ОРД осуществляется параллельно с расследованием). Результаты ОРД, не относящиеся к имеющимся в производстве делам оперативного учета, могут рассматриваться как основание для заведения таких дел.
Результаты ОРД, служащие иным (факультативным) целям ОРД, непосредственно не связанным с борьбой с преступностью (ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД), отражаются в материалах соответствующего делопроизводства, регламентируемого ведомственными нормативными актами.
Под результатами ОРД следует понимать как результат отдельного ОРМ, так и совокупность таких результатов. Задокументированные результаты ОРД могут приобрести юридическую силу, если:
имеется соответствующее постановление начальника (заместителя) оперативно-розыскного подразделения на проведение определенного ОРМ;
указанное в постановлении ОРМ проведено субъектом, уполномоченным на его проведение;
ход и результаты проведенного ОРМ зафиксированы в соответствующих оперативно-служебных документах (рапортах, справках, актах с последующей систематизацией их в деле оперативного учета);
результаты ОРМ переданы органу дознания, следователю, прокурору или в суд в порядке специальной Инструкции1.
Диссертантом сделана попытка систематизировать типичные ошибки, которые совершаются следователем при проверке результатов ОРМ по уго-
Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Приложение к приказу ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, РФ, ГТК РФ, СВР РФ от 13 мая 1998 г. №175/226/336/201/286/410/56.
ловным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ (см. приложение №2 к диссертации).
Указание на фактический характер данных, полученных оперативно- розыскным путем, подчеркивает общую информационную природу результата ОРД и уголовно-процессуальных доказательств, также определяемых законодателем как «любые сведения» (ст. 74 УПК РФ). Нужно согласиться с выводом проф. М.П. Полякова, что «между категориями «процессуальное» и «непроцессуальное» в реальной жизни существуют весьма противоречивые отношения. С одной стороны, «непроцессуальное» стремиться перейти в разряд «процессуального», дабы придать явлениям, к которым оно приложимо, свойство конвенциональной достоверности. С другой, «непроцессуальное», чтобы сохранить свою когнитивную потенцию, стремиться дистанцироваться от процедуризации, которая, несомненно, ограничивает познавательные воз-можности инструментария, приводя порой отдельные процедуры к полной «когнитивной импотенции» .
При неизвестности источника происхождения или сомнительности способа получения информации, последняя, в случае ее относимости к предмету оперативно-розыскного исследования, проверяется оперативно- розыскными силами и методами.
Результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.). К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при проведении ОРМ.
В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий (далее - ОТМ) результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках и др.).
В рамках данного параграфа рассмотрим лишь некоторые оперативно- розыскные мероприятия, результаты которых выступают в качестве фактических данных в уголовно-процессуальном доказывании.
Проверочная закупка наркотических средств. В литературе проверочная закупка определяется как «совокупность действий по созданию оперативным подразделением (оперативником) ситуации сделки (мнимой), в которой с ведома ОРО (оперативно-розыскного органа - C.JI.) и под оперативным контролем возмездно приобретается товар или предметы (без цели потребления или сбыта) у лица, обоснованно подозреваемого в совершении преступления в сфере финансовой, предпринимательской или торговой деятельности, с целью получения информации о вероятной преступной деятельности, а также решения иных задач ОРД» .
Проверочная закупка регламентируется п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД. Некоторые признаки проверочной закупки изложены в предписаниях ст. 5, 7 и 8, п. 1 ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 17 Закона об ОРД, а также в ст. 36 и 49 ФЗ-З от 8 января 1998 года. Важно отметить, что проверочная закупка наркотических средств и психотропных веществ производится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (п. 5 ст. 8 Закона об ОРД).
Проверочная закупка по существу - мнимая сделка купли-продажи, которая проходит под видом обычной процедуры с последующим объяснением продавцу о фактической цели закупки, контрольным взвешиванием и составлением акта.
Если проверочная закупка делается самим оперуполномоченным, то она проходит в присутствии конкретных очевидцев. Продавец может быть доставлен в РОВД, где получаются образцы: «смывы» с рук, содержимое из- под ногтей, микрочастицы в карманах и т. д. При этом целесообразно прово- дить аудиозапись или видеозапись проверочной закупки, о чем делается пометка в рапорте.
Если же проверочную закупку произвело лицо, которое невозможно (нецелесообразно) указывать в качестве возможного свидетеля, то должны быть другие лица, которые могут это засвидетельствовать, в том числе и сам оперуполномоченный.
Будущие свидетели могут находиться в таком месте, откуда было бы видно и слышно происходящее при закупке. Не исключается применение бинокля, радиомикрофона, диктофона. Проверочная закупка в любом варианте должна быть контролируема оперуполномоченным. О проверочной закупке составляется акт и докладывается рапортом.
Требования к упаковке и все правила проведения специальных исследований того, что было изъято при проверочной закупке, остаются в силе.
Таким образом, проверочная закупка - оперативно-розыскное мероприятие, связанное с приобретением наркотических средств или психотропных веществ в виде предметов, веществ, изделий, продукции или услуг в незаконном обороте наркотиков, в целях обнаружения и фиксации преступных действий проверяемых лиц, их задержания с поличным, а также установления различных обстоятельств, имеющих значение для решения задач расследования.
Достаточно часто такой задачей расследования является выяснение происхождения наркотика и каналов его поставки. Например, сотрудники Управления ФСКН по Нижегородской области задержали в Н. Новгороде 32- летнего местного жителя, который пытался сбыть партию героина. Сбытчик был задержан в ходе реализации оперативно-розыскных мероприятий - он был задержан во время закупки дозы героина. В его квартире во время обыска обнаружено еще 604 грамма героина, происхождение которого следовало установить.
С помощью проверочной закупки решаются две тактические задачи, важные для последующего доказывания по уголовному делу:
а) подозреваемый задерживается сразу же после получения наркотика «покупателем», а, следовательно, не может не осознавать характер имеющихся в отношении его доказательств;
б) не просто проверяется информация о сбыте наркотиков и сбытчике, а создается основа для глубокой оперативной проверки всего канала сбыта.
В зависимости от круга более частных задач, обстоятельств проведения операции, личности сбытчика наркотиков в каждом конкретном случае могут применяться две разновидности проверочной закупки.
В первом случае, после проведения проверочной закупки, сбытчик задерживается и в отношении его решается вопрос о возбуждении уголовного дела. Такие проверочные закупки применяются в случаи необходимости пре-сечения сбыта, например, в учебном заведении, среди военнослужащих и т.п.
Во втором случае, когда требуется отследить канал поставки наркотиков и всех участников сбыта, а также задержать сбытчика с крупной партией наркотических средств, используются многоразовые закупки с последующим задержанием. В этом случае вначале «покупатель» приобретает у сбытчика одну или несколько так называемых «партий доверия» . В процессе покупки происходит договоренность о приобретении более крупной партии или договоренность о «подходах» к человеку, который такую партию может «приобрести».
Основными условиями проведения проверочной закупки являются:
наличие объективной информации о фактах незаконного сбыта наркотических средств конкретными лицами или группой лиц;
возможность обеспечения требований конспирации, защиты от утечки информации, сохранения при необходимости в тайне сведений о подготовке и проведении оперативно-розыскного мероприятия;
надлежащее финансовое и техническое обеспечение проверочной закупки;
достаточность сил для проведения операции, соответствующий уровень подготовки ее участников;
обеспечение безопасности «покупателя» и других участников операции на всех этапах ее проведения;
-соблюдение законности при проведении проверочной закупки.
Проверочная закупка планируется и проводится как специальная операция. Ее основными этапами являются:
анализ информации о сбытчике на предмет выяснения его истинной роли в отслеживаемом механизме преступной деятельности;
подбор для «подведения» под видом «покупателя» наркотических средств к сбытчику оперативного сотрудника или иного лица, которое добровольно согласилось содействовать в выявлении лиц занимающихся сбытом наркотических средств;
инструктаж «покупателя», снабжение его специальной аппаратурой и предварительно помеченными деньгами;
наблюдение за действиями сбытчика и осуществление постоянной связи с «покупателем»;
фиксация передачи наркотических средств и получения сбытчиком денег в ходе проверочной закупки;
задержание сбытчика и проведение всего комплекса действий по фиксации обнаруженных у него денег и наркотических средств.
При проведении проверочной закупки рекомендуется следующий порядок ее выполнения:
Осмотр и пометка денежных купюр специальным составом в присутствии граждан, составление акта пометки с указанием достоинства купюр, которые будут использоваться для оплаты при проведении закупки, их серий и номеров, общей суммы, характера упаковки, вида пометки и использованного специального средства, способа его проявления на деньгах и упаковке.
Осмотр «покупателя» перед вручением ему специальной аппаратуры и помеченных денег. Если «покупатель» использует автомобиль, то необходимо произвести осмотр автомобиля. По результатам осмотра «покупателя» и транспортного средства составляются соответствующие акты.
Составление акта о вручении помеченных денежных купюр лицу, непосредственно привлеченному к производству закупки, с указанием данных о нем, цели вручения денег (допускается оформление производства осмотра денежных купюр и вручения их лицу, привлекаемому к закупке, одним документом).
Проведение инструктажа «покупателя» о его поведении в ходе встречи со сбытчиком (сбытчиками), возможных вариантах, действий, условных знаках об окончании «сделки», его действиях в момент планируемого задержания участников проверочной закупки;
Для обеспечения прослушивания и фиксации в ходе переговоров сбытчика с «покупателем», его снабжают диктофоном, радиомикрофоном или миниатюрной видеокамерой. Составляется акт о вручении технического средства «покупателю» с указанием сведений и кратких технических данных переданного ему устройства. Кассеты должны быть прослушаны и просмотрены на наличие посторонних записей. После проверки на аудиокассету в начале ленты записывается информация, по которой можно определить когда, где, с какой целью, в каком составе начато оперативно-розыскное мероприятие. Этот факт отражается в акте.
Фиксация проверочной закупки производится посредством составления акт наблюдения за происходящими событиями и применения видео- или звукозаписи (возможно, дистанционной фотосъемки с использованием теле- объектива). В акте должны быть отражены сведения о времени и месте его проведения, лицах, принимавших в нем участие, ход встречи, момент сделки, а также действия лиц, пытающихся в момент запланированного и производимого задержания избавиться от уличающих их предметов. Кроме того, в нем должны быть описаны действия сотрудников, принимающих участие в задержании.
Задержание и досмотр задержанного продавца (продавцов) непосредственно после передачи ими «покупателю» наркотиков и получения от него денег. Досмотру подвергаются все лица принимавшие участие в проверочной закупке. Все изъятое соответствующим образом упаковывается, в акте указывается способ упаковки, обеспечиваются сопроводительные надписи на упаковке, а также подписи граждан, оперативных работников, а по возможности и подписью лица, у которого произведено изъятие.
Осмотр места проверочной закупки и проведенного задержания. Осмотр необходим для обнаружения выброшенных предметов, рассыпанных, разлитых наркотических средств, разорванных документов и т.п.
Изъятие и осмотр у «покупателя» технических средств. После изъятия записи прослушиваются, их краткое (или полное) содержание отражается в протоколе. В целях экономии времени кассеты могут осматриваться и опечатываться, а затем, после возбуждения уголовного дела составляется протокол осмотра и прослушивания (просмотра) записи с детальной фиксацией ключевых фраз из разговоров сбытчика и «покупателя».
После этого, если уголовное дело не возбуждено, проводятся опрос сбытчика. Если на этапе задержания к расследованию подключился следователь, то возбуждается уголовное дело и проводится допрос задержанного за сбыт наркотических средств или психотропных веществ. В первую очередь выясняется:
- принадлежность закупленных наркотиков, сильнодействующих и ядовитых веществ, источники их приобретения;
данные о лицах сбывших им наркотические средства, психотропные вещества;
уточняются обстоятельства перепродажи.
У сбытчиков мелких партий (доз) наркотиков целесообразно выяснять данные о поставщике, обстоятельствах доставки, месте, времени и обстоятельствах приобретения товара, количестве, упаковке, порядке расчетов и т.д.
«Покупатель» также опрашивается (или допрашивается) по всем обстоятельствам его участия в проведении проверочной закупки. Участвующий в качестве «покупателя» оперативный работник пишет подробный рапорт и в дальнейшем допрашивается следователем в качестве свидетеля.
Так, в октябре 2005 г. в Куйбышевском районном суде Омской области завершено разбирательство и оглашен приговор по делу в отношении С. Афанасьева, обвинявшегося в трех эпизодах сбыта героина и приготовлении к незаконному сбыту этого же вида наркотика. Можно сказать, что стороне обвинения крупно «повезло»: при наличии многих промахов досудебные доказательства были признаны судебными.
Во-первых, две контрольные закупки были произведены не напрямую, а через брата Афанасьева, который, как обозначено в приговоре, «выступал в качестве посредника». Одно это обстоятельство должно заставить задуматься: родной брат Афанасьева может не быть впоследствии свидетелем, дающим важные показания для стороны обвинения (ст. 51 Конституции Российской Федерации, п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ).
Во-вторых, контрольные закупки наркотического средства производи-лись без контроля со стороны оперативных работников: меченые деньги были изъяты через несколько часов после их проведения. Афанасьев - при полном отказе брата от дачи показаний - мог придумать легенду о получении меченых денег.
Наконец, в-третьих, и после второй контрольной закупки Афанасьев не был задержан и досмотра не было сделано, хотя уголовное дело было возбу- ждено. Только через месяц, после очередного сбыта героина, Афанасьев был задержан.
При проведении личного досмотра задержанного производится одновременное фиксирование его результатов. Это должны делать два оперативных работника, один из которых в присутствии понятых производит досмотр, а другой составляет акт досмотра. Он же направляет наркотическое средство на исследование в экспертное подразделение и после получения заключения направляет следователю материалы проверки.
Примерный перечень документов, составляемых по результатам проведения проверочной закупки:
Мотивированный рапорт оперативного сотрудника о необходимости проведения проверочной закупки, оперативного внедрения, с резолюцией руководителя: «Разрешаю проведение проверочной закупки, оперативное внедрение и выдачу для этого денежных средств».
Постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», оперативного внедрения конкретных лиц, оказывающих содействие в ее проведении, утвержденное руководителем оперативного подразделения.
Акт осмотра предметов одежды «покупателя».
Акт осмотра автомашины «покупателя», предметов одежды водителя.
Акт осмотра денежных средств и факта их выдачи для проведения проверочной закупки наркотиков, сильнодействующих и ядовитых веществ, оборудования для их изготовления.
Акт осмотра технических средств аудио- видеозаписи и удостоверения факта их выдачи «покупателю» для проведения проверочной закупки, оперативного внедрения.
Акт осмотра переданных «покупателем» наркотиков, сильнодействующих и ядовитых веществ, полученных в ходе проведения проверочной закупки
Акт наблюдения оперативного сотрудника, присутствующего при проведении ОРМ, а затем передававшего наркотики, сильнодействующие и ядовитые вещества для исследования специалистам, от специалистов - на хранение в установленном порядке.
Акт добровольной выдачи веществ, денег, предметов или исследования с согласия сбытчика предметов его одежды, вещей.
Акт сбора образцов для сравнительного исследования у сбытчика.
Объяснение «покупателя», сбытчика, свидетелей и очевидцев задержания. Рапорт «покупателя»-оперативного работника.
Акт осмотра технических средств, аудио- видеозаписи после проведения проверочной закупки.
Уведомление в суд по месту проведения обследования жилища в течение 24 часов с момента его проведения без судебного решения.
Постановление об обращении в суд за разрешением на обследование жилища, утвержденное одним из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Сопроводительное письмо о направлении закупленных средств на исследование с их описанием в приложении.
Заключение специалиста о результатах исследования наркотического средства или психотропного вещества. Сопроводительное письмо, к которому прилагается заключение специалиста, исследованное вещество в упаковке специалиста.
Акт передачи исследованного специалистом наркотика на хранение, в установленном порядке в хранилище, откуда наркотики в ходе расследова- ния изымаются следователем и приобщаются его постановлением к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства.
Постановление о рассекречивании отдельных оперативно- служебных документов.
Постановление о представлении результатов ОРД органу расследования
Сопроводительное письмо начальника оперативного подразделения о передаче материала предварительной проверки начальнику следственного подразделения.
Протокол осмотра места происшествия в порядке ст. 177 УПК РФ.
Рапорт об обнаружении признаков состава преступления в порядке ст. 143 УПК РФ со ссылкой на нормы УК РФ по которым может быть квали-фицировано деяние.
Наблюдение. При проведении данного мероприятия выделяют два основных вида: физическое и электронное (или техническое). Кроме того, различают комплексное наблюдение, т.е. смесь основных видов. Однако для наблюдения, связанного с проникновением в жилище требуется соблюдений двух условий, которые ограничивают его осуществление получением санкции судьи и наличием специальной информации.
Данный вид оперативно-розыскного мероприятия оформляется рапортом оперативного сотрудника, сводкой наблюдения или справкой. В одном из этих документов отражаются (в хронологическом порядке) развитие наблюдаемого события (поведение лица), контакты наблюдаемого с другими людьми и иные имеющие значение обстоятельства. К рапорту могут прила- гаться фотографии, аудио-, видеозаписи и др. В дальнейшем доказательства представленных материалов могут быть сформированы в форме протокола допроса, заключений по результатам экспертизы аудио-, фото- или видеома-териалов.
Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. При проведении данного мероприятия надо учитывать, что основными условиями обследования жилища являются наличие судебного решения, специальной информации, а также документально оформленного задания оперативного подразделения в форме мотивированного постановления, утвержденного соответствующим руководителем.
Данное мероприятие заключается в обследовании предметов обстановки и имеющихся следов, которые связаны с деятельностью лиц, обоснованно заподозренных в незаконном обороте наркотических средств. В необходимых случаях производится изъятие предметов, материалов или их частей.
Фиксация результатов обследования осуществляется посредством составления рапорта или акта обследования, а также применения фотосъемки или видеозаписи.
В рапорте или акте фиксируются: ход обследования, обнаруженные предметы, использованные технические и иные средства (в частности, окрашивающие вещества). Подробно указывается изъятые образцы и их количество. Приложением к рапорту или акту могут быть аудио- и видеозаписи, а также другие технические носители информации о проведенном мероприятии.
В дальнейшем доказательства по представленным материалам могут быть сформированы в форме протокола допроса участников обследования, заключений по результатам экспертизы обнаруженных объектов.
Прослушивание телефонных переговоров. Данное мероприятие имеет смысл проводить в период активных контактов фигурантов или сразу после событий, которые эти контакты могут активизировать, например задержания одного из них. Прослушивание производится непосредственно оперативным работником или с участием специалистов технического подразделения.
По результатам прослушивания произведенной звукозаписи составляется протокол осмотра кассеты и ее прослушивания. В протоколе отражается время и место звукозаписи, вид и модель используемых технических средств, а также сведения о лицах, которые фигурируют в записанном разговоре. В описательной части протокола указываются ключевые фразы и слова имеющие доказательственное значение, а полный текст переговоров, его распечатка, является приложением к протоколу.
После окончания прослушивания кассета с фонограммой упаковывается и опечатывается.
Изучение данной категории уголовных дел показало, что даже при наличии в распоряжении следователя записей на магнитных носителях и распечаток текста разговора, они не используются в полной мере для получения новых доказательств или закрепления имеющейся доказательственной базы. В этой связи рекомендуется представлять для прослушивания обвиняемым и лицам, принимающим участие в разговоре имеющиеся по делу аудиозаписи и их текстовые распечатки. Факт их просмотра и прослушивания необходимо отражать в протоколе допроса. В связи с тем, что отдельные (ключевые) фразы и слова могут трактоваться неоднозначно, для выяснения их смыслового значения и всего контекста записанного разговора допрашиваемым лицам целесообразно задать вопросы с отражением ответов на них в протоколе следственного действия.
Предварительные исследования. На первоначальном этапе работы, до возбуждения уголовного дела, широко используются предварительные исследования обнаруженных материалов, веществ и изделий. При направлении на исследование перед специалистом ставятся вопросы о разновидности, идентичности, количестве, химической чистоте наркотических средств, закупленных в качестве «партии доверия» и изъятых при задержании сбытчика.
Под предварительным исследованием в криминалистике принято понимать анализ объектов, осуществляемый для выяснения тех или иных обстоятельств расследуемого события, а также использования полученных выводов не столько в качестве средства доказывания, сколько в целях розыска лиц, предварительного установления их причастности к сбыту наркотиков, прогнозирования развития криминальной ситуации и ее оценки.
В настоящее время в практической деятельности, например, органов внутренних дел данный вид использования специальных познаний широко и успешно применяется в целях расследования преступлений. Основанием для проведения предварительных исследований в органах внутренних дел являются положения Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а также Приказа МВД России № 261 от 01.06.93 г. «О повышении эффективности экспертно-криминалистического обеспечения деятельности органов внутренних дел».
В практике расследования преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ применяются несколько разновидностей предварительных исследований.
Предварительные исследования, проводимые в качестве проверочного действия при решении вопроса о наличии достаточных оснований для возбуждения уголовного дела.
Такие исследования проводятся преимущественно в рамках оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление и документирование преступной деятельности лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотиков.
По делам рассматриваемой категории данный вид предварительных исследований является одним из самых известных и распространенных, т.к. в большинстве случаев их результаты позволяют отнести конкретное вещество к разряду наркотических, и, тем самым избежать ошибок при возбуждении уголовных дел. Так, у гражданина К. было изъято 5 коробочек с веществом коричневого цвета, и у сотрудников ФСКН возникло подозрение о том, что этим веществом является опий. Однако проведенное исследование опровергло первоначальное предположение - изъятое вещество не содержало нарко-тиков.
Большинство аналитических методов предварительного исследования достаточно сложны и требуют наличия не только специальных познаний, но и современной техники, поэтому обычно они проводятся квалифицированным специалистом, чаще всего, сотрудником экспертно- криминалистического подразделения. Вместе с тем, в настоящее время для предварительного выявления наркотических средств и сильнодействующих веществ широко используются наборы экспресс тестов, отличающиеся по составу и способам применения химических реагентов (капельные, ампульные, аэрозольные и т.д.) . Простота их применения позволяет использовать их не только специалисту, но и самому следователю или работнику ФСКН.
Несмотря на широкие возможности этих средств для проведенш. анализа наркотиков, необходимо помнить о том, что результаты их применения имеют ряд ограничений. Во-первых, получаемые результаты носят качественный, но не количественный характер, т.е. концентрация наркотического средства останется не выясненной; во-вторых, как отрицательный, так и положительный результаты, соответственно, не исключают или не гарантируют присутствия наркотика, и, в-третьих, их применение допускается только в случаях, не разрушающих исследуемый объект. Поэтому всегда нужно помнить о том, что такие результаты всегда являются лишь предварителы:; ши и носящими ориентирующих характер. Самым убедительным доказательством может быть только качественный химический анализ, проведенный специа-листом.
Предварительные исследования, результаты которых способствуют определению наилучших путей расследования, поиску доказательств, выдвижению и проверке следственных версий.
На их основе возможно не только выявление информации об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, но и осуществление в конкретных следственных ситуациях выбора наиболее оптимальных тактических направлений и процессуальных средств раскрытия преступлений. Наряду с другими данными осмотра, выводы предварительных исследований, полученные на первоначальном этапе расследования, способствуют раскрытию преступления по «горячим следам».
Большое значение в раскрытии организованных преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков занимают обыски, в ходе которых возможно обнаружение предметов, которые могли быть использованы при изготовлении наркотиков (пресс-формы, сита, ткани, ножи, скребки, кофемолки, ступки, весы и др.). Так в аэропорту были задержаны В. и Н. с двумя чемоданами гашиша. Однако они заявили, что чемоданы им не принадлежат. При обыске в доме у одного из задержанных обнаружили капроновое сито с частицами зеленоватой массы. Проведенным исследованием было установлено, что эти частицы являются пыльцой и растительными остатками южной конопли. Тем самым, версия задержанных была опровергнута.
В ходе обысков кроме предметов, имеющих непосредственное отношение к наркотикам, могут быть обнаружены другие свидетельства о преступной деятельности подозреваемых, например различные документы, рукописные записи, а также тайнописные и зашифрованные тексты, предварительное исследование которых дает подчас весьма важную информацию.
Предварительные исследования, способствующие обоснованному назначению необходимой экспертизы, а также оценке выводов эксперта.
В частности, с их помощью может быть значительно облегчено решение вопросов о том: необходимы ли в данном случае специальные познания;
достаточен ли объем представляемых на экспертизу материалов; все ли собранные для экспертизы образцы соответствуют по групповым признакам ве-щественному доказательству; как наилучшим образом сформулировать задание эксперту.
Например, при направлении на экспертизу растительных объектов для решения вопроса о районе их произрастания и выявления временных характеристик (фаз вегетации) необходимо обеспечить сохранность всех вегетативных частей растения (соцветий, листьев, стеблей, коробочек и т.д.) Кроме того, эксперту необходимо представлять образцы растений (конопли, мака) с места предполагаемого произрастания исследуемых объектов, причем изъятых в максимально короткий период с момента сбора сырья до момента представления объектов на экспертизу.
В материалах, представляемых эксперту, должны содержаться данные о весе вещества, изъятого при проведении следственных действий, более точный вес можно определить также при проведении предварительных исследований.
Основанием для их проведения исследований специалистом является не постановление, а отношение (письмо) органа дознания, при этом результаты отражаются в заключении специалиста.
Собственные выводы предварительных исследований, проведенных самим сотрудником органа дознания или следователем, не отражаются в самостоятельном процессуальном документе, и поэтому к ним - к выводам - не предъявляется требование достоверности.
При проведении такого исследования в ходе следственного действия (осмотра, обыска, следственного эксперимента и др.) указываются применяемые технические средства и методика исследования, а также видимые признаки исследованных объектов, которые при этом выявлены. Выводы, сделанные следователем (оперативным уполномоченным, специалистом) в таких случаях, в протоколе не фиксируются, как не имеющие доказательственного значения. При дальнейшем проведении расследования по делу на основании результатов предварительных исследований следователю для по-лучения доказательств необходимо назначить судебную экспертизу.
Для придания оперативным материалам процессуального статуса доказательства необходимо, чтобы они были «легализованы»; обрели надлежащую процессуальную форму, что обеспечило бы приобретение ими свойства допустимости. Согласно ст. 2 Закона об ОРД, фактические данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, в уголовный процесс осуществляется путем представления этих сведений в органы дознания, сле-дователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело.
Представление оперативных материалов производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.
Однако эти материалы могут быть не только представлены в орган дознания, следователю или суд, но и истребованы из оперативных подразделений по инициативе названных органов и лиц. Подобным указанием было бы целесообразно дополнить ст. 2 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности». Кроме того, порядок представления и истребования оперативных материалов необходимо закрепить в УПК. После получения представленных органу дознания, следователю или суду сведений, добытых оперативных путем, их процессуального оформления и приобщения к делу эти сведения становятся доказательствами и подлежат проверке и оценке в совокупности с другими доказательствами.
Ввести в дело доказательственную информацию, облеченную в форму показаний, заключений, документов и т.д. может только субъект доказывания, осуществляющий собирание доказательств, т.е. лицо, производящее дознание, следователь, прокурор, судья. Поэтому представление участникам процесса, гражданам, учреждениям, предприятиям и организациям предметов и документов, имеющих, по их мнению, отношение к делу, еще не озна-чает появление в деле доказательства.
В порядке обобщения данного параграфа, можно сформулировать ряд выводов:
Ст. 89 УПК РФ можно и нужно понимать следующим образом: «В процессе доказывания разрешается использование результатов оперативно - розыскной деятельности, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».
По своей информационной сути процесс документирования - это деятельность по выявлению оперативно-розыскным путем фактических данных, их фиксации и подготовке для последующего использования как доказательства. Познавательная и удостоверительная сторона документирования и доказывания отличаются скорее по форме, чем по сути.
При проведении проверочной закупки, как одной из важной специальной операции, необходимо соблюдать все ее условия и порядок, так как при не соблюдении этих правил приведет к тому, что результаты этой операции не будут доказательствами по уголовному делу.
Результаты применения наборов экспресс тестов имеют ряд ограничений: во-первых, получаемые результаты носят качественный, но не количественный характер, т.е. концентрация наркотического средства останется не выясненной; во-вторых, как отрицательный, так и положительный результаты, соответственно, не исключают или не гарантируют присутствия наркотика, и, в-третьих, их применение допускается только в случаях, не разрушающих исследуемый объект. Поэтому всегда нужно помнить о том, что такие результаты всегда являются лишь предварительными, которые имеют ориентирующий характер и тактическое значение.
Для придания оперативным материалам процессуального статуса доказательства необходимо, чтобы они были «легализованы» - обрели надле-жащую процессуальную форму, что обеспечило бы приобретение ими свойства допустимости.
Возможность формирования доказательств вне уголовного процесса приведет к разрушению системы уголовно-процессуальных гарантий их доброкачественности, нарушению конституционных прав и законных интересов участников уголовного процесса.?

Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс Царева Нина Павловна

§ 2. Оценка доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности

В УПК РФ отсутствуют такие понятия, как относимость, допустимость, достоверность и достаточность доказательств. В соответствии со ст. 88 «Правила оценки доказательств» «каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела». Таким образом, эти понятия должны находить воплощение по каждому уголовному делу.

Примечателен факт, что относимость доказательств в юридической литературе трактуется по-разному. Так, одни авторы считают, что внутреннее свойство, в силу которого фактические данные способны устанавливать обстоятельства, имеющие значение для правильного решения по уголовному делу, называется относимостью доказательств. Другие полагают, что относимость доказательств - это обязательное свойство фактических данных (без его наличия нет доказательств), проявляющееся в их связи с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

Конкретизируя данное понятие, полагаем, что относимость доказательств - это их свойство своим содержанием служить средством познания фактов, подлежащих доказыванию по делу.

Доказательства должны быть относимыми к данному конкретному делу, т. е. между содержанием доказательства и обстоятельствами, входящими в предмет доказывания, должна существовать определенная связь. Иначе говоря, эти доказательства должны относиться к предмету доказывания. Свойство, свидетельствующее о наличии объективной связи между содержанием доказательства (сведениями, содержащимися в средствах доказывания) и самими фактами, являющимися объектом их познания следователем, прокурором и судом, получило название относимости доказательств Наличие такой объективной связи позволяет восстановить на основе доказательств фактические обстоятельства, как правило, уже совершенного преступления. При установлении относимости доказательств применяются различные методы определения причинной связи между явлениями. Эти методы составляют один из видов научной индукции.

Доказательства только тогда будут относящимися к делу, когда могут быть использованы для выяснения наличия или отсутствия какого-либо обстоятельства, входящего в предмет доказывания по данному уголовному делу.

Определение относимости доказательств происходит в процессе доказывания по делу, начиная с их собирания, когда решается вопрос о том, какие следственные действия необходимо произвести и какие результаты от них можно ожидать с точки зрения обстоятельств дела. С оценкой относимости доказательств связано планирование следствия, порядок планирования следственных версий, разрешение ходатайств участников процесса о собирании доказательств и приобщении их к делу.

Оценка доказательства с точки зрения относимости состоит в выяснении его связи с обстоятельствами дела и другими данными. Доказательство признается относящимся к делу, если оно само по себе или в совокупности с другими доказательствами подтверждает, опровергает или ставит под сомнение вывод о существовании обстоятельств, составляющих предмет доказывания. Вопрос об отношении к делу прямых доказательств решается просто. По определению, эти доказательства - суть сведения о предмете доказывания и, значит, не могут не относиться к делу.

Если же факт представляет собой достоверное знание не об искомом по делу обстоятельстве, входящем в предмет доказывания, но о каком-либо ином из обстоятельств или фактов (побочном или доказательственном), истинное значение которого по отношению к искомому по делу обстоятельству приходится устанавливать методом исключения иных его возможных значений, опираясь на совокупность ряда других доказательств, то такой факт является косвенным доказательством.

Относимость - это, с одной стороны, объективное свойство, органически присущее доказательствам, с другой - правовое свойство. На наш взгляд, недопустимо отказываться от второй части характеристики данного свойства доказательств, как это делают некоторые правоведы. Поскольку относимость определяется тем же «требованием закона о том, чтобы в качестве доказательств использовались только факты, имеющие отношение к делу», то это «правовое свойство доказательства». Безусловно требования уголовно-процессуального законодательства играют первостепенную роль в решении вопроса об относимости доказательства, но не раскрывают сути этого свойства. Оно присуще сведениям о фактах объективно, независимо от воли законодателя, закон лишь опосредует это объективное свойство.

Что касается ОРД, то она изначально нацелена на получение не только данных, важных для подготовки и проведения следственных (судебных) действий, выявление признаков преступления (становясь поводом и основанием для возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления, т. е. на получение данных, подтверждающих факт совершения преступления, и сведений о лице, его совершившем. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий могут содержать относимую доказательственную информацию и потому при определенных условиях могут быть использованы в качестве доказательств.

Доказательства являются необходимыми средствами установления истины по уголовному делу. Выяснение существенных для дела обстоятельств путем непосредственного их опознания в уголовном процессе имеет ограниченные пределы. Иногда можно непосредственно наблюдать нанесенный преступлением ущерб, ради которого совершалось преступное деяние. В этом случае следователь, оказавшийся на месте преступления, обязан принять меры к задержанию лица, подозреваемого в совершении преступления, и закреплению следов преступления, а затем устраниться от участия в деле, чтобы дать показания в качестве свидетеля.

Другие под допустимостью источника доказательств понимают признанную законодателем пригодность (приемлемость) данного источника служить средством процессуального доказывания. Они полагают, что под относимостью доказательств подразумевается внутренне присущее им свойство, выражающее их существенную объективную связь с любым искомым фактом по делу. При осуществлении правосудия не допускается использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона (ч 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

По нашему мнению, допустимость доказательства есть пригодность его с точки зрения законности источников, методов и приемов получения сведений об обстоятельствах дела для правильного его разрешения.

Итак, относимость и допустимость - критерии оценки, которым должно соответствовать каждое из доказательств, используемых следователем, прокурором, судом для обоснования выводов по делу.

Доказательство будет допустимым тогда, когда сведения, используемые при обосновании тех или иных выводов, получены из указанного в законе источника. В соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ такими источниками являются: показания свидетелей, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, заключение эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы. Применительно к каждому из доказательств закон устанавливает порядок его получения и документального закрепления.

Данные, полученные не из источников, перечисленных в ч. 2 ст. 74, недопустимы в качестве доказательств. С формированием источника доказательств тесно связана процессуальная форма: ею определяются условия, порядок и последовательность совершения процессуальных действий, направленных на получение доказательственной информации. Процесс получения такой информации можно представить следующим образом: материальная обстановка, в которой совершено преступление, выступает в качестве носителя информации; ее осмотр (осмотр места происшествия) - процессуальное действие или средство доказывания - отражается в протоколе, который становится источником доказательств.

Значимость установления допустимости доказательств подтверждается и тем, что этот принцип получил конституционное закрепление. В соответствии со ст. 65 Конституции РСФСР 1978 г. доказательства, полученные с нарушением закона, признавались не имеющими юридической силы. В Конституции РФ 1993 г. этот принцип также отражен: при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ст. 50). Нетрудно заметить, что если в первом случае подчеркивается ничтожность результата использования недопустимых доказательств, то во втором - акцент недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, усиливается. Здесь конституционная норма содержит категорический запрет самой возможности использования таких доказательств. Нарушение федерального закона проявляется как в отступлениях от формы и порядка собирания доказательств, предписанных законом, так и в использовании способов и форм получения сведений (фактических данных), не предусмотренных законом.

Большое значение проблема допустимости доказательств приобретает с введением такой формы уголовно-процессуальной деятельности, как суда присяжных. Нормы о недопустимости доказательств имеют своей целью устранить из судебного разбирательства сомнительные доказательства. Одна из задач предварительного слушания дела заключается в проверке того, допустимы ли доказательства, собранные на предварительном следствии Если нет, то такие доказательства должны исключаться из разбирательства судом присяжных. Своевременное и правильное решение вопроса о допустимости доказательств во время предварительного слушания дела необходимо для того, чтобы предупредить их исследование в судебном следствии и тем самым исключить возможность влияния подобного «доказательства» на формирование убеждения суда присяжных.

Положения теории доказательств, уголовно-процессуального закона, касающиеся относимости и допустимости доказательства как правовых требований, предъявляемых к их содержанию и форме, принципиально важны не только для уголовного судопроизводства, но и для практики ОРД. Результаты ОРД могут быть использованы в процессе доказывания только после соблюдения двух условий:

Если они отражают обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ);

Если они используются в качестве основы формирования судебных доказательств в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, регламентирующим собирание доказательств, т. е. получены из установленных в законе источников и при производстве соответствующих следственных (судебных) действий, являющихся единственными законными способами собирания доказательств в уголовном процессе.

Существует еще одно условие: если обеспечивается безопасность лиц, ведущих ОРД, в связи с использованием результатов ОРД, полученных с их участием, для формирования доказательств.

По мнению В.М. Савицкого, если доказательства, полученные с нарушением закона, используются для отстаивания невиновности, то они во всех случаях должны приниматься во внимание правоприменителем, так как «не доказывают ничего нового, кроме того, что само по себе не требует никаких доказательств - невиновности обвиняемого». Представляется, что данный вывод внутренне противоречив. Если невиновность заранее предполагается, является отправным пунктом в процессе доказывания по уголовному делу, а обвиняемый (равно, как и его защитник) не обязан доказывать свою невиновность (принцип презумпции невиновности - ст. 49 Конституции РФ), то зачем же еще какими-либо полученными с нарушением закона доказательствами подкреплять, обосновывать то, что, как указывает В.М. Савицкий, не требует никаких доказательств? Однако предложенное решение не вытекает из принципа презумпции невиновности, поскольку невиновность презюмируется и не требует особого доказывания.

П.А. Лупинская отмечает, что «доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, исключающих вину обвиняемого или смягчающих его вину». Такой подход соответствует ч. 2 ст. 50 Конституции РФ. Но, как правильно прослеживается в литературе, практика объявления доказательств недопустимыми без надлежащего исследования и оценки противоречит требованиям ч. 2 ст. 17 УПК РФ, которая четко указывает, что «никакие доказательства не имеют заранее установленной силы».

Таким образом, требования допустимости доказательств можно сформулировать следующим образом:

Доказательства должны быть получены только из источников, предусмотренных УПК РФ, а в ряде случаев - из других источников (например, в соответствии со ст. 196 УПК РФ для установления причин смерти и характера телесных повреждений обязательно заключение эксперта);

Доказательство должно быть получено с соблюдением правил проведения процессуального действия, в ходе которого оно добыто. Так, если при проведении опознания в порядке ст. 193 УПК РФ опознаваемому не предложено занять любое место среди представленных лиц, результат этого следственного действия не может служить доказательством;

При получении доказательства должны быть соблюдены все требования закона, касающиеся фиксации результатов следственных действий (подписи допрашиваемого должны быть поставлены на каждой странице протокола допроса и др.);

Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом. Например, оперативный работник может допросить лицо в качестве свидетеля только в том случае, если получено поручение следователя в порядке ст. 38 УПК РФ.

Применительно к отдельным источникам доказательств закон устанавливает запреты и ограничения их использования, нарушение которых делает доказательства недопустимыми. Так, в соответствии со ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определен федеральным законом. Такая норма предоставляет свидетелю право отказаться от дачи показаний в отношении своих близких.

Недопустимыми признаются доказательства, полученные путем нарушения конституционных прав и свобод личности, за исключением предусмотренных законом случаев.

Доказательства могут быть получены путем их представления в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 86 УПК РФ. К ним также предъявляются требования допустимости. Лица, представившие материалы, имеющие значение для уголовного дела, должны быть допрошены. В ходе допроса необходимо установить, когда и где были обнаружены предметы и документы. Обязательным условием для представленных предметов являются постановление о приобщении их к делу в качестве вещественных доказательств и протокол их приобщения к делу, которые неразрывно связаны между собой и представляют собой комплексное доказательство. Утрата любого из компонентов ведет к признанию доказательства недопустимым, ничтожным. «В любом случае неясность по поводу того, как и где, при каких обстоятельствах получен материальный объект, несущий ту или иную информацию, лишает его доказательственной силы.»

Допустимость доказательств, как правило, должна устанавливаться при их собирании и проверке, чтобы в завершающей стадии процесса доказывания следователь и судья могли оперировать только доброкачественными доказательствами. Соблюдение требований допустимости доказательств является важнейшей гарантией вынесения правильного и законного решения по делу.

Такие основные категории уголовного процесса, как доказательства, их свойства, источники и средства доказывания, позволяют разграничивать доказательственную информацию и информацию, полученную из непроцессуальных источников.

Таким образом, доказательства представляют собой не что иное, как определенное знание доказательной информации об обстоятельствах, устанавливаемых по делу. В одних случаях - в форме устных сообщений, сделанных на допросах (в виде показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта) и зафиксированных в установленном порядке в материалах дела; в других - в форме письменных сообщений (в виде документов, протоколов и т. п.); в-третьих, - в форме сообщений, которые удается получить в ходе следствия и суда от «немых свидетелей», т. е. с помощью вещественных доказательств.

К доказательствам законом предъявляются следующие основные требования:

Содержащиеся в них данные должны быть не просто данными, а сведениями о фактах, т. е. быть не абстрактными оценочными суждениями, мнениями, а содержать конкретные сведения о конкретных фактах (действиях людей, событиях и т. д.), позволяющие ответить на вопросы: что, где, когда, каким образом случилось или произошло. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 г. № 1 (п. 3) разъясняется, что, ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо раскрыть их содержание. Например, не только перечислить фамилии потерпевших, свидетелей, но и изложить существо их показаний;

Ими являются только сведения о фактах, которые добыты из законных источников и в законном порядке, что образует понятие допустимости доказательства. Иначе говоря, допустимость доказательства - это его пригодность с точки зрения законности источника, методов и приемов получения доказательств. Наиболее полно правила о недопустимости доказательств выражены в ст. 74, 75 УПК РФ. Во-первых, в них определено, откуда может быть почерпнута информация о фактах, составляющая содержание доказательств, и во-вторых, зафиксировано правило о том, что доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Из этого следует, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, в том числе обстоятельств, исключающих вину обвиняемого или смягчающих его вину.

Статья 75 УПК РФ полностью соответствует ст. 50 Конституции РФ и не допускает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Это означает, что при установлении факта нарушения любых предписаний закона, относящихся к общим правилам доказывания или использования доказательств любого вида либо специфики доказывания на той или иной стадии судопроизводства, соответствующие фактические данные не могут быть включены или должны быть исключены из числа доказательств по уголовному делу. Отметим, что правовая терминология в упоминавшихся актах («доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми») не вполне точна. Сведения, не отвечающие требованиям ч. 1 ст. 74 УПК РФ, не могут называться доказательствами, хотя и представлялись бы в качестве таковых.

В соответствии со ст. 15 Конституции РФ понятие фактических данных, полученных с нарушением закона, которое упоминается в ст. 75 УПК РФ, в определенных случаях нуждается в расширительном толковании, так как в процессе производства по некоторым уголовным делам негативные последствия вызывают не только нарушения положений российского законодательства, но и норм международного права и международных договоров. Последние с вступлением в силу Конституции РФ признаются основной частью правовой системы России (ст. 15 Конституции РФ) и, следовательно, подлежат применению при расхождении между ними и внутренним законодательством. Между тем нормы международного права регулируют некоторые процессуальные отношения, которые отсутствуют в УПК РФ. Например, международная Конвенция против пыток, других бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения дает четкие характеристики запрещенного поведения.

С учетом характера дела следователь или суд, как отмечает Г.М. Миньковский, могут прийти к выводу о необходимости при решении вопроса о допустимости доказательств использовать нормы международного права и международных договоров.

Отвечая на вопрос о допустимости того или иного доказательства, судам следует руководствоваться разъяснениями, содержащимися в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» от 31 октября 1995 г. № 8. В случае признания доказательства полученным с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по уголовному делу, указав, в чем выразилось нарушение закона. При этом необходимо иметь в виду, что Пленум Верховного Суда РФ в постановлении «О судебном приговоре» обратил внимание на то, что ст. 50 Конституции РФ имеет значение для всех судов.

Требование Конституции РФ и УПК РФ о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, направлено на преодоление получивших распространение (особенно в досудебных стадиях процесса) нарушениях уголовно-процессуального закона при собирании доказательств, в том числе связанных с ограничением и ущемлением конституционных прав и свобод граждан.

Результаты ОРД могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Представление результатов ОРД в эти органы осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (ст. 11 ФЗ об ОРД).

Пленум Верховного Суда РФ, обобщив соответствующую практику, установил следующее. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам лишь тогда, когда получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

По авторитетному мнению Верховного Суда РФ, доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и на основании УПК РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, а каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на основании УПК РФ имеет право пользоваться услугами адвоката (защитника) с момента предъявления обвинения. При нарушении этого конституционного права все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона.

Если подозреваемому, обвиняемому, его супругу или близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено конституционное положение о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга или близких родственников, показания этих лиц должны признаваться полученными с нарушением закона и не должны являться доказательствами виновности. В недавнем прошлом это демократическое требование систематически нарушалось.

Опираясь на правовые нормы (ст. 50 Конституции РФ и ст. 75 УПК РФ) лицо, производящее дознание, следователь, прокурор, судья, суд вправе своим постановлением или определением по своей инициативе или по ходатайству обвиняемого, его защитника или законного представителя потерпевшего исключить из числа доказательств те из них, которые получены с нарушением закона.

Однако институт недопустимых доказательств не одно десятилетие существовал и до принятия ст. 75 УПК РФ и ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ибо уголовно-процессуальный закон строго регламентировал порядок получения информации о фактах из установленных средств доказывания. Если сведения, имеющие отношение к делу, получены в предусмотренной законом процессуальной форме, но с нарушением порядка их вовлечения в процесс, они не могут быть положены в обоснование решения как доказательства.

Так, ст. 264 УПК РФ предусматривает удаление свидетеля до начала его допроса из зала судебного заседания, а ст. 278 обязывает суд (судью) предупреждать свидетеля о его ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. В соответствии с законом (ст. 283 УПК РФ) только суд (судья) может назначить эксперта и определить окончательный круг вопросов, по которым требуется его заключение.

Ходатайства лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных (новых) доказательств разрешаются определением суда, постановлением судьи после заслушивания мнения прокурора и других лиц, участвующих в деле (ст. 271).

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» разъясняется, что приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные при производстве дознания, предварительного следствия или в ином судебном заседании допустима только при оглашении этих показаний судом.

Вопрос о достоверности того или иного источника доказательств или самого доказательства может быть поставлен только в том случае, если доказательство (или источник) является допустимым, и в то же время допустимое доказательство ничего не докажет либо приведет к ошибочным выводам, если не будет достоверным.

Таким образом, допустимость и достоверность - пересекающиеся понятия. Многие правила допустимости призваны гарантировать, максимально обеспечивать достоверность доказательств. Это, например, требование получения доказательств из строго определенных источников (ч. 2 ст. 73 УПК РФ), недопустимость показания свидетеля, не могущего указать источник своей осведомленности (ч. 2 ст. 75), недопустимость заключения эксперта, заинтересованного в исходе дела или некомпетентного (ст. 70).

Важным требованием достоверности вывода в уголовном процессе является его доказанность. Известен целый ряд высказываний ученых-юристов, допускающих существование истин, которые не доказаны, существуют как бы сами по себе. Истина вполне может существовать автономно. Она действительно ни от кого и ни от чего не зависит. Достоверный же вывод сам по себе существовать не может, он должен быть доказан. Исходя из этого, следует признать ошибочным мнение В.Д. Арсеньева, утверждающего, что «истинное знание может быть как достоверным (доказанным), так и вероятным (недоказанным), ложное - вероятным и доказанным (достоверное заблуждение)».

Истинное всегда достоверно, но и достоверное всегда истинно, поскольку в одном отношении это не совпадающие понятия, а в другом - совпадающие. Наши представления могут быть истинными, но бездоказательными (например, интуитивные знания). Оперировать такими знаниями для принятия окончательных решений весьма рискованно. Если же оно доказано (обосновано, аргументировано), то приобретает характер достоверности, не вызывающей сомнений в истинности знания.

Таким образом, речь идет, с одной стороны, об истинности знания, а с другой - о его достоверности, обоснованности. Исходя из анализа философской и юридической литературы, можно утверждать, что достоверное знание фактических обстоятельств дела - всегда истинное знание. Иными словами, достоверность - это развернутая, доказанная, не вызывающая сомнений и потому не требующая дальнейшего обоснования истина.

Нарушение порядка собирания, проверки и оценки доказательств лишает их юридической силы и значения доказательств. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» указывается, что в соответствии с законодательством (ст. 50 Конституции РФ и ст. 75 УПК РФ) при осуществлении правосудия не допускается исследование доказательств, полученных с нарушением закона. Решая вопрос о допустимости того или иного доказательства, судам следует руководствоваться разъяснением, содержащимся в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». В случае признания доказательства, полученного с нарушением закона, суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона.

Органы предварительного следствия предъявили обвинение П. и Д. в совершении умышленного убийства при отягчающих обстоятельствах и в покушении на умышленное убийство Ц, т. е. в совершении преступления, предусмотренного п. «в», «г», «е», «з», «и» ст. 102 УК РСФСР. Органы следствия при предъявлении обвинения нарушили требования ст. 151 УПК РСФСР - переводчик 3. не была предупреждена следователем об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод. Кроме того, обвиняемым не было разъяснено их право заявить отвод переводчику. В протоколах допросов в качестве обвиняемых П. и Д. переводчиком не подписана каждая страница протоколов допросов. При таких обстоятельствах показания обвиняемых П. и Д не могут расцениваться судом как достоверные доказательства.

В силу специфики исследования необходимо рассмотреть вопрос о допустимости результатов ОРД в качестве доказательств. В принципе ответ на этот вопрос сомнений не вызывает: эти результаты, т. е. сведения о фактах, полученные путем производства оперативно-розыскных мероприятий, перечень которых дан в ст. 6 ФЗ об ОРД, могут быть признаны доказательствами, если они:

Относятся к существенным обстоятельствам дела (ст. 73 УПК РФ);

Собраны, проверены и оценены по правилам ст. 17, 88 УПК РФ, а равно уголовно-процессуальным законодательством, регламентирующим собрание, проверку и оценку доказательств того вида, к которым в конкретном случае предлагается отнести результаты оперативно-розыскного мероприятия.

Согласно ст. 11 ФЗ об ОРД «результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий». Однако в УПК РФ порядок использования информации, полученной в результате оперативно-розыскных мероприятий, не регламентирован. Чтобы данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, могли быть использованы в судебном заседании, они должны приобрести статус доказательств, т. е. должны быть получены следователем или судом из предусмотренных ч. 2 ст. 74 УПК РФ источников путем производства процессуальных действий при условии соблюдения положений уголовно-процессуального законодательства, «регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств» (ст. 11 ФЗ об ОРД). Так, видеозапись, фиксирующая задержание подозреваемого с поличным, должна быть приобщена к делу, лица, ее производившие, допрошены в качестве свидетелей, выяснены вопросы о том, когда, где и при каких обстоятельствах запись производилась, допрошен по этому поводу подозреваемый.

Общие условия о допустимости результатов ОРД (закон употребляет двойную терминологию в одном и том же смысле: «результаты деятельности», «результаты мероприятий») требуют детализировать информационное обеспечение и документирование ОРД с учетом специфики фактических данных, получаемых этим путем. Во-первых, нереально, как это иногда имеет место на практике, определять допустимость результатов оперативно-розыскных мероприятий в качестве доказательств в зависимости от их характера, вряд ли возможно бездоказательно утверждать о недопустимости данных, получаемых, например, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий при опросе, сборе образцов, обследовании помещений, зданий, сооружений, участков местности и т. д. Любое оперативно-розыскное мероприятие может дать результаты, допустимые в качестве доказательств, если не отождествлять такое мероприятие с внешне сходным следственным действием (опрос - с допросом, обследование помещений - с обыском или осмотром, исследование предметов - с экспертизой и т. д.), а исходить из того, что результаты могут быть «преобразованы» в вещественные доказательства и документы.

Во-вторых, при решении вопроса о допустимости этих результатов в качестве доказательств рекомендуется последовательно выполнить следующие основные этапы исследования:

Уточнить (на основе ст. 73 УПК РФ), относятся ли полученные фактические данные к предмету доказывания;

Проверить, соблюдены ли требования закона, регламентирующего ОРД и оперативно-розыскные мероприятия основного вида (вынесено ли судьей постановление о разрешении провести оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с ограничением тайны телефонных переговоров и иных сообщений, с проникновением в жилище и т. д), включая требования о форме и содержании документов, фиксирующих ход и результаты осуществленного мероприятия;

Осуществить предусмотренные процессуальным законом действия, необходимые для приобщения предметов и документов к делу, выяснить и удостоверить их признаки и свойства, позволяющие признать их соответственно «вещественными доказательствами» либо «иными документами»; осуществить процессуальные действия по признанию их таковыми;

Проверить и оценить их на общих основаниях по источнику и содержанию.

Допустимыми могут быть признаны результаты оперативно-розыскных мероприятий при наличии соответствующих оснований для этого, осуществленных как до возбуждения уголовного дела, так и в процессе производства по нему; как произведенных в соответствии с собственной компетенцией органов, осуществляющих ОРД, так и по поручению следователя.

Непосредственное осуществление следователем некоторых оперативно-розыскных мероприятий, например прослушивание телефонных разговоров, не превращает, вопреки позиции части практических работников, это мероприятие в следственное действие. Его результаты могут быть признаны доказательствами лишь после осуществления всех этапов решения вопроса об их допустимости, указанных в ст. 11 ФЗ об ОРД. С этим положением Г.М. Миньковского безусловно надо согласиться.

Нарушения процессуальной формы, которые влекут признание полученной информации недопустимой для использования в качестве доказательств (ст. 75 УПК РФ «Недопустимые доказательства»), могут быть следующими. Не имеют юридической силы материалы и предметы, полученные:

С применением насилия, угроз, издевательств над личностью или других незаконных действий;

Лицом, не имеющим права осуществлять уголовное судопроизводство по данному уголовному делу (следователем, не принявшим дело к своему производству, сотрудником органов дознания, не имеющим поручения следователя);

С участием лиц, подлежащих отводу, включая случаи личной заинтересованности или некомпетентности эксперта;

Без разъяснения прав лицам, участвующим в производстве следственного действия, или с обманом этих лиц о характере или объеме принадлежащих прав;

С нарушением прав подозреваемого и обвиняемого на защиту (например, когда обвиняемый незаконно лишен участия избранного им защитника в допросе; когда он не ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы или лишен возможности осуществить права, предусмотренные законом;

С нарушением предусмотренных законом дополнительных гарантий прав лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;

При отсутствии должного числа отвечающих требованиям закона понятых в случае, когда их участие в производстве следственного действия обязательно, а равно с иным нарушением порядка собирания доказательств;

Из неизвестных или не установленных в судебном разбирательстве источников;

Без вынесения постановления о приобщении к делу вещественных доказательств или с иным нарушением порядка приобщения доказательств к материалам уголовного дела;

В результате несанкционированного производства следственного действия, когда такая санкция обязательна; без вынесения постановления о производстве обыска, выемки и других установленных законом действий, а также о назначении экспертизы;

Без производства необходимых дополнительных следственных действий или с осуществленным нарушением порядка производства следственного действия;

В ходе производства следственных действий без предварительного возбуждения уголовного дела (кроме осмотра места происшествия).

Поскольку в ст. 88 УПК РФ упоминается и о свойстве собранных доказательств в их совокупности - достаточности, то оно наряду с изложенными выше также подлежит рассмотрению.

В ст. 17 УПК РФ «Свобода оценки доказательств» и ст. 88 «Правила оценки доказательств» достаточно четко говорится о том, что оценке по внутреннему убеждению подлежит каждое доказательство и вся совокупность доказательств. В этой связи важно проследить, как понимается «совокупность доказательств» и «достаточность доказательств». Каждое доказательство должно быть оценено не само по себе, а всегда в совокупности (это правило специально отмечено законодателем применительно к показаниям обвиняемого). Точное выполнение требований ст. 17 обусловливает наличие такой совокупности доказательств, которая позволяет правильно оценить каждое из них и сделать правильный вывод о достаточности (недостаточности) доказательств для того или иного решения по делу. Оставление каких-либо из собранных доказательств вне внимания, обоснование вывода на одних доказательствах, без учета всех собранных доказательств приводит к необоснованности вывода и односторонности оценки по делу.

Следует, однако, иметь в виду, что в оцениваемую совокупность доказательств могут входить как достоверные, так и недостоверные доказательства Пока не произведена оценка всех доказательств в совокупности, нельзя сказать о том, какое из них достоверно, а какое нет. Именно оценка совокупности дает возможность сделать правильный вывод о достоверности и значении каждого из доказательств, входящих в нее. В мотивировочной части приговора судьи должны приводить не только доказательства, которые признаны ими достоверными и положены в основу решения, но и те, которые суд отверг как не нашедшие подтверждения, недостоверные. Тем самым суд раскрывает мотивы своих оценок и выводов.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» разъясняется, что в приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Оценивая совокупность доказательств, суд должен ответить на вопрос, достаточно ли этих доказательств для вывода о доказанности (недоказанности) каких-либо обстоятельств по делу.

Таким образом, определение «достаточности доказательств» является результатом оценки «совокупности доказательств». Отражая закономерности процесса познания как перехода от незнания к знанию, в «совокупность доказательств» на различных этапах расследования входят доказательства, достоверность которых еще предстоит установить. Не любая совокупность доказательств может характеризоваться как взаимно согласованная и внутренне связанная система доказательств, правильно отражающая объективную действительность. Такими свойствами должна обладать совокупность доказательств, лежащая в основе решения, принятого в результате всестороннего и полного исследования обстоятельств, когда по делу исследованы все возможные версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Такая совокупность доказательств обеспечивает доказанность выводов по делу и должна лежать в основе обвинительного приговора (ст. 302 УПК РФ).

В массовом сознании в связи с развитием электроники, информатики и компьютерной техники, проникновением их в различные сферы жизни укрепляются взгляды, что многие факты следует фиксировать только с помощью фонограмм, видео-, аудиозаписи и других средств, причем последние якобы обеспечивают получение наиболее «сильных», достоверных доказательств. Действительно, в качестве средства общения граждане стали использовать электронную почту. Для фиксации фактов широко применяются документы машинной обработки и электронные банки данных.

В следственной и судебной практике чаще всего встречаются случаи, когда субъекты процесса просят органы предварительного следствия и судей исследовать доказательства, имеющие отношение к делу, но представленные в форме, не предусмотренной законом, например в форме видео- или аудиозаписи. Проведенный анализ показал, что по 15 уголовным делам в Воронежском областном суде в 2000–2001 гг. (июнь - апрель) со стороны потерпевших и адвокатов делались 19 попыток представить суду не оформленные (не документированные) видео- и звукозаписи.

Вне всякого сомнения, уголовный процесс не может оставаться в стороне от общего процесса научно-технического развития, поэтому следует признать обоснованной точку зрения о том, что применительно к уголовно-процессуальной деятельности борьба с преступностью, особенно с ее организованными формами, может стать более успешной за счет расширения возможностей правоохранительных органов (МВД России ФСБ России, ФСНП России, Генеральной прокуратуры РФ) в получении средств, обеспечивающих собирание доказательств, в том числе из источников, не указанных в законе.

Как отмечено в юридической литературе, не должны приниматься судом во внимание и служить доказательствами виновности:

Признание обвиняемого или изобличающие его показания другого обвиняемого (лица, в отношении которого дело прекращено по нереабилитирующим основаниям), когда они не подтверждаются другими доказательствами;

Факт отказа обвиняемого от дачи показаний, как и несообщение им убедительных данных, свидетельствующих о его невиновности;

Сведения, содержащиеся в ходатайствах, жалобах, защитной речи и последнем слове подсудимого;

Доказательства, не исследованные в судебном заседании;

Показания, данные свидетелем или потерпевшим при производстве дознания или предварительного следствия, а также в суде, оглашенные в судебном заседании при отсутствии указанных лиц, хотя их явка в суд не исключалась по объективным причинам.

Этот перечень не во всех случаях конкретен и нуждается в уточнении. Тем не менее он дополняет и развивает предложенный законодателем в ст. 75 УПК РФ перечень недопустимых доказательств.

С применением технических средств (объектов) в быту людей, развитием науки и техники, расширением возможностей использования специальных познаний было бы целесообразно ст. 74 УПК РФ дополнить указанием на возможность использования в качестве доказательства видео-, аудиозаписи, фотоснимков, отражающих результаты оперативно-розыскных мероприятий.

Результаты применения полиграфа могут использоваться только как оперативные данные, но не как доказательства в понимании их согласно ст. 74 УПК РФ. В правоохранительной практике зарубежных стран проверки на полиграфе, как правило, используются не в интересах получения судебных доказательств для вынесения решения по делу, а для содействия следователю в выборе более перспективного и обоснованного направления его работы.

Учитывая, что требования относимости, допустимости, достоверности и достаточности находят воплощение по каждому уголовному делу, следует дополнить ст. 88 УПК РФ «Правила оценки доказательств» следующими абзацами:

«Относимость доказательства - это его связь с обстоятельствами, подлежащими доказыванию по делу, на основании которой оно может быть использовано для установления этих обстоятельств.

Допустимость доказательства есть пригодность его с точки зрения законности источника, методов и приемов получения сведений об обстоятельствах дела для правильного его разрешения.

Достоверность - это развернутая, доказанная, не вызывающая сомнений, а потому не требующая дальнейшего обоснования истина.

Достаточность доказательств означает необходимость определения на основании внутреннего убеждения совокупности относимых, допустимых и достоверных сведений, без которых невозможно установление обстоятельств преступления в соответствии с объективной реальностью и вынесение обоснованных решений в ходе расследования, рассмотрения и разрешения уголовного дела».

Из книги Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Текст с изменениями и дополнениями на 1 ноября 2009 г. автора Автор неизвестен

СТАТЬЯ 11. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению,

Из книги Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации автора Дума Государственная

СТАТЬЯ 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим

Из книги Оперативно-розыскная деятельность: Шпаргалка автора Автор неизвестен

Статья 2. Задачи оперативно-розыскной деятельности Задачами оперативно-розыскной деятельности являются:выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или

Из книги Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс автора Царева Нина Павловна

Статья 3. Принципы оперативно-розыскной деятельности Оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных

Из книги автора

Статья 11. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению,

Из книги автора

Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим

Из книги автора

Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим

Из книги автора

1. ПОНЯТИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОРД – вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то Законом об ОРД, в пределах их полномочий посредством проведения ОРМ в целях защиты жизни,

Из книги автора

3. ПРАВОВАЯ ОСНОВА ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Правовую основу ОРД составляют международные акты и национальное законодательство (нормативные правовые акты РФ). В зависимости от положения в юридической иерархии указанные акты можно подразделить на группы:

Из книги автора

33. ОРГАНИЗАЦИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Мероприятия, проводимые в процессе ОРД, нуждаются в организации. От того, насколько тщательно спланировано их проведение, зачастую зависит окончательный результат.Основой организации данных мероприятий является план

Из книги автора

Глава 2. Соотношение доказывания и результатов оперативно-розыскной

Из книги автора

§ 1. Понятие доказательств, средств доказывания и отграничение их от оперативно-розыскной информации Развитие правовой теории невозможно без разработки методологии. Это относится к любой отрасли права, в том числе к уголовному процессу и оперативно-розыскному

Из книги автора

Глава 3. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным

Из книги автора

§ 1. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности Современное законодательство России косвенно признает уголовно-процессуальные законы элементом правовой основы ОРД. На это обращают внимание авторы специальной литературы,

В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Комментарий к статье 89

1. Оперативно-розыскная деятельность представляет собой разновидность познания в соответствии с ее целями и задачами. Однако это не уголовно-процессуальное познание, назначение которого определено в ст. 6 . При проведении оперативно-розыскных мероприятий отсутствуют процессуальные гарантии достоверности сведений, которые используются для установления обстоятельств, предусмотренных в статье 73 УПК РФ. Поэтому, сведения, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, сами по себе не являются уголовно-судебными доказательствами. В связи с этим в статье 89 УПК РФ содержится общее правило о прямом запрете на использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам нормами УПК РФ.
2. Согласно требованиям части 4 статьи 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскной деятельности отражаются в оперативно-служебных документах. Эти документы представляются судье, прокурору, следователю и органу дознания в порядке и случаях, которые установлены настоящим Федеральным законом. Но эти служебные документы от этого автоматически не становятся доказательствами по уголовному делу. Чтобы стать ими, они должны отвечать ряду условий.
Во-первых, эти результаты должны быть получены в ходе выполнения оперативно-розыскных мероприятий, прямо указанных в статье 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", перечень этих мероприятий исчерпывающий и расширительному толкованию не подлежит.
Во-вторых, сами эти мероприятия должны быть проведены уполномоченным на то органом, указанным в Федеральном законе, при наличии на то законных оснований в порядке, предусмотренном Законом об оперативно-розыскной деятельности.
В-третьих, результаты проведенных мероприятий должны найти отражение в оперативно-служебных документах.
Наконец, и это самое главное, оперативно-служебные документы, отражающие результаты оперативно-розыскных мероприятий, могут стать доказательствами в уголовном судопроизводстве только посредством производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом (ч. 1 ст. 86 УПК РФ).
Правовая позиция по вопросам использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании высказана в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 18-О от 04.02.1999 "По жалобам граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 3). Конституционный Суд указал, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.
Таким образом, результаты оперативно-розыскных мероприятий по своей юридической природе являются сведениями лишь об источниках процессуальных доказательств. Но сами эти сведения в свою очередь должны быть получены по основаниям и в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", что в свою очередь является предпосылкой процессуальной допустимости доказательств. Иными словами, результаты оперативно-розыскных мероприятий - это "доказательства" процессуальных доказательств. Последние же должны собираться, проверятся и оцениваться в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
3. В настоящее время отсутствуют четкие процессуальные правила, прямо регламентирующие использование результатов того или иного оперативно-розыскного мероприятия в доказывании, что на практике неизбежно порождает определенные трудности.
Каждое доказательство в уголовном судопроизводстве должно иметь свой источник происхождения. Исчерпывающий перечень этих источников назван в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Поэтому сведения, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут стать уголовно-судебными доказательствами, если они получены из указанных в уголовно-процессуальном законодательстве источников. Формирование процессуальных источников происходит в ходе допросов лиц в качестве свидетелей, проведения экспертиз, осмотров предметов, документов, местности и жилища, в ходе проведения иных предусмотренных процессуальным законом следственных и судебных действий. Именно в ходе проведения следственных и судебных действий осуществляются собирание доказательств, их проверка и оценка с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности.
4. Одними из самых распространенных оперативно-розыскных мероприятий являются опросы и наведение справок, которые могут производиться на гласной и негласной основе. Результаты опросов отражаются в полученных объяснениях, рапортах и меморандумах должностных лиц, производивших данное оперативно-розыскное мероприятие. Однако эти оперативно-служебные документы не могут являться доказательствами в уголовном судопроизводстве как иные документы. Источником информации, полученной в ходе этого оперативно-розыскного мероприятия, являются лица, поэтому они должны быть допрошены в ходе предварительного расследования или в суде с соблюдением всех процессуальных правил получения этого вида доказательств и гарантий обеспечения достоверности полученных сведений. Таким образом, результаты опросов могут явиться лишь основанием для проведения следственных действий - допросов.
4.1. Наведение справок оформляется рапортом или справкой. Результаты наведения справок могут приобщаться непосредственно к материалам уголовного дела в виде документов, если они получены из организаций и учреждений, а достоверность сведений, в них содержащихся, носит официальный и проверяемый характер. Это документы, поступившие из информационно-поисковых систем (требование из ИЦ о судимостях, справки из органов внутренних дел, судов, контрольных органов об административных правонарушениях, о состоянии на учете в ОППН, ПНД, характеристики и т.д.). Иные сведения, полученные в ходе наведения справок, могут стать источниками доказательств только в ходе проведения следственных действий или экспертиз.
5. Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие не может подменять такое следственное действие, как получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ). В противном случае полученные образцы лишаются надлежащих процессуальных гарантий для дальнейшего их использования в доказывании, что влечет недопустимость производных доказательств. Результаты сбора образцов для сравнительного использования играет служебную роль и имеет ориентирующее значение для планирования дальнейшего расследования и проведения отдельных следственных действий.
6. Проверочная закупка состоит в совершении мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемом в торговле запрещенными в гражданском обороте предметами, товарами (наркотиками, фальсифицированными спиртными напитками, контрафактной продукцией, сильнодействующими препаратами, оружием, боеприпасами и т.п.), а также для выявления фактов обмана потребителей. Особенностью этого мероприятия является "зашифрованность" проверочной закупки под видом обычной процедуры с последующим объявлением продавцу о фактической цели закупки, контрольным взвешиванием приобретенного товара и составлением акта, отражающего результат проведения этого оперативно-розыскного мероприятия. Используется и негласная форма проверочной закупки, о которой продавцу не сообщается, и по результатам этого мероприятия составляется справка. Результаты негласной формы проверочной закупки не могут использоваться в доказывании по уголовному делу, так как отсутствуют какие-либо процессуальные гарантии достоверности полученных таким путем сведений. Такие результаты служат задачам выполнения оперативно-розыскной деятельности и могут явиться основанием для возбуждения уголовного дела, с последующим проведением следственного эксперимента (ст. 181 УПК РФ).
6.1. Гласные формы проведения проверочной закупки с последующим объявлением ее результатов продавцу могут быть положены в основу доказывания, так как у продавца имеются возможности участия в исследовании доказательств при контрольном взвешивании и составлении акта закупки, он может подавать свои возражения и замечания. Акт проверочной закупки направляется в орган предварительного расследования и имеет процессуальное значение иного документа, сведения, полученные в ходе этого мероприятия, проверяются путем допросов лиц, принимавших в нем участие. Нередко это мероприятие проводится с участием понятых, что не предусмотрено Законом об оперативно-розыскной деятельности. Участие понятых может иметь место только в рамках производства по возбужденному уголовному делу. При проведении этого оперативно-розыскного мероприятия, как и ряда других, обычно игнорируются положения статьи 17 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", которые допускают привлечение отдельных граждан с их согласия к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий. Участие этих лиц не может носить, если так можно выразиться, "удостоверяющий" характер, ибо это не понятые, а лица, оказывающие содействие проведению оперативно-розыскного мероприятия на конфиденциальной основе. В силу этого привлечение отдельных лиц к проведению проверочной закупки весьма целесообразно, но в этом случае такие лица подлежат расшифровке с их согласия и могут быть допрошены в ходе расследования в качестве свидетелей.
7. Исследование предметов и документов обычно производится специалистами в области криминалистики или специалистами в других сферах деятельности (биологами, судебными медиками, химиками и т.д.). Полученная таким путем информация облекается в форму справок, меморандумов, рапортов.
7.1. В определенных случаях справки об исследовании предметов и документов имеют доказательственное значение как основание для возбуждения уголовного дела: справка об отнесении обнаруженного вещества к наркотическим средствам, справка о принадлежности предмета к огнестрельному или холодному оружию, об отнесении предметов к боеприпасам, о наличии подчисток или следов подделки в документе и т.д. Одновременно такие справки служат основаниями и для назначения соответствующих экспертиз.
В относительно несложных случаях, в основном при проведении дознания, при отсутствии сомнений и спора, справки могут иметь процессуальное значение источника доказательств - иных документов. Это отнесение предмета к категории холодного оружия, пистолета - к огнестрельному оружию и т.п., когда не требуется проведения экспертиз.
8. Наблюдение - это негласное слежение за интересующими оперативное подразделение лицами или событиями с целью получения информации, используемой для задач выполнения оперативно-розыскной деятельности. Результаты наблюдения фиксируются рапортом, справкой-меморандумом, а также с приложением фотографий, магнитных лент и видеокассет. Добываемая таким путем информация может иметь важное значение в уголовном судопроизводстве. Зафиксированные результаты этого оперативно-розыскного мероприятия представляются органу дознания, следователю или в суд на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 3 ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"). Далее эти результаты подлежат вовлечению в уголовное судопроизводство и проверке в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства: путем осмотра представленных предметов и документов, проведения экспертиз, допросов лиц, осуществлявших это оперативно-розыскное мероприятие. Определение конкретных следственных действий производится в зависимости от характера представленных предметов и документов.
8.1. При подготовке осуществления наблюдения с применением аудиозаписи иногда привлекаются понятые для удостоверения факта вручения лицу, оказывающему содействие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, технических средств. Как уже отмечалось, институт понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий не должен применяться. Это может только породить сомнение в достоверности полученных таким путем сведений, поскольку производится эклектическое сочетание следственного и оперативно-розыскного мероприятий. Вручение технических средств наблюдения должно производиться по постановлению начальника оперативного подразделения с указанием технических характеристик и параметров используемого для наблюдения средства.
9. Отождествление личности - сыскное опознание человека состоит в установлении и идентификации живого лица или неопознанного трупа по статическим или динамическим признакам. Результаты такого оперативно-розыскного опознания ни в коем случае не могут иметь самостоятельного значения доказательства по уголовному делу. Для этого необходимо проведение экспертиз (например, дактилоскопической), предъявление для опознания по правилам статьи 193 УПК РФ. Если вопрос об опознании трупа решается относительно просто, для этого только необходим предварительный допрос опознающего о приметах и особенностях, по которым он может опознать труп, и наличие понятых при проведении опознания, то опознание живого лица представляет достаточную сложность, влекущую порой следственно-судебную ошибку. В части 3 статьи 193 УПК РФ сформулировано правило, согласно которому не может проводится повторное опознание лица тем же опознающим и по тем же признакам. Иногда оперативные работники негласно показывают опознающему заподозренное лицо и порой убеждают, что это именно то лицо, которое причастно к исследуемому событию. Последующее предъявление для опознания в порядке статьи 193 УПК может привести к судебной ошибке. Так, по одному из дел об изнасиловании двух женщин каждая из них уверенно опознала подозреваемого, подтвердив затем свои показания на очных ставках. В результате опознанный в течении нескольких недель находился под стражей, пока с достаточной достоверностью не было установлено его алиби, а затем вообще был установлен настоящий преступник. Как оказалось, оперативные работники этим двум потерпевшим заведомо показали опознаваемого перед предъявлением его для опознания. В целях исключения подобных ошибок в ходе следствия следует перед проведением опознания детально допрашивать опознающих не только о приметах и признаках лица, по которым они могут его опознать, но и по условиям, в которых они его воспринимали, обстановке, в которой его наблюдали, а также по вопросам, проводилось ли с их участием оперативными работниками отождествление личности путем предъявления лиц в натуре, по фотографиям криминалистического учета и т.д. Если опознающий уверенно узнает лицо в ходе мероприятий по отождествлению личности, то эти результаты следует оформлять рапортом, представляя его следователю или дознавателю. В целях проверки достоверности такого отождествления необходим детальный допрос опознающего, соответствующих оперативных работников и самого опознанного.
9.1. В некоторых случаях допускается смешение отождествления личности как оперативно-розыскного мероприятия с предъявлением для опознания, что недопустимо. Нередко по делам о насильственных преступлениях против личности проводятся мероприятия с потерпевшими в пределах населенных пунктах в целях поиска лиц, которые могли совершить преступление. Так, по делу об изнасиловании оперативные работники возили потерпевшую в автомашине по городским улицам и возле одного из магазинов она уверенно опознала насильника в компании других мужчин. Тогда оперативники, взяв двух человек из этой компании, определили их в понятых, а остальных в статистов, оформив это мероприятие как следственное действие - предъявление для опознания. Такое оформление результатов оперативно-розыскного мероприятия в следственное действие не привело к положительному результату в раскрытии преступления. Разумеется, что понятые и их участие не соответствовали требованиям статей 60 и 170 УПК РФ, оперативно-розыскное мероприятие по отождествлению личности было подменено следственным действием. Суд при рассмотрении дела по существу признал полученное таким путем доказательство недопустимым. В другом схожем случае следователь дал оперативному подразделению поручение уже на проведение следственного действия предъявления для опознания с участием заранее привлеченных понятых, предварительно допросив потерпевшую о приметах и признаках, по которым она может опознать насильника. Понятые находились все время с потерпевшей в автомашине и при опознании преступника в компании лиц удостоверили данный факт, что было признано судом допустимым доказательством. Очевидно, что если бы потерпевшая увидела бы на улице подозреваемого одного или вдвоем, то такое опознание также не могло быть положено в основу обвинения вследствие нарушения требований части 4 статьи 193 УПК РФ.
Отождествление личности и предъявление для опознания часто взаимосвязаны, последнее отнесено при определенных условиях к категории неповторимых следственных действий, по этой причине следует их четко разграничивать и подходить к их подготовке и осуществлению с особой тщательностью.
10. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств по внешним признакам сходно со следственным осмотром. Это оперативный осмотр, не имеющий четкой законодательной регламентации, при отсутствии достаточных гарантий достоверности полученных таким путем сведений. По этим причинам документально оформленные результаты этого оперативно-розыскного мероприятия не могут приобрести статус самостоятельного доказательства иного документа (ст. 84 УПК РФ). Доказательством они могут стать только тогда, когда будут проверены в ходе предварительного расследования или судебного следствия путем выполнения следственных и судебных действий: следственного осмотра, проведения экспертиз по приложенным документам (фотографий, видео- и киносъемки, аудиозаписи и т.п.), допросов в качестве свидетелей лиц, проводивших это мероприятие. Иногда допускается подмена следственного осмотра обследованием, проводимым с участием понятых, что не предусмотрено Законом об оперативно-розыскной деятельности. Само мероприятие затем отражается в материалах уголовного дела вначале как оперативное, а при получении положительного результата - как следственный осмотр. Так, по одному из уголовных дел производилось обследование с применением оперативно-служебной собаки в поисках наркотических средств. Для его проведения были привлечены и понятые. После обнаружения наркотических средств был оформлен протокол осмотра. Следователь не критически подошел к исследованию и оценке доказательств. В обвинительном заключении в перечне доказательств, подтверждающих обвинение, имелись ссылки на протоколы допросов оперативных работников, которые утверждали, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий по обследованию они обнаружили наркотические средства, что и было оформлено протоколом осмотра. Это прямая путаница результатов оперативно-розыскной деятельности с доказательствами, полученными в ходе выполнения следственных действий. В данной ситуации зафиксированные результаты оперативно-розыскного мероприятия подлежали следственному осмотру непосредственно после их обнаружения, оперативно-служебные документы, отражающие ход и результат этого мероприятия по постановлению начальника оперативного подразделения, подлежали представлению следователя, которому следовало бы допросить в качестве свидетелей лиц, проводивших это мероприятие, и по обнаруженным наркотическим средствам назначить экспертизу.
10.1. Особо следует отметить использование в доказывании результатов обследования, связанного с ограничением конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища. Здесь необходимым условием формирования доказательства в уголовном судопроизводстве является выполнение требований статьи 8 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" о наличии судебного решения для проведения обследования в жилище или в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, проведения указанного мероприятия с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов с последующим получением судебного решения. На практике имеют место случаи невыполнения этих требований.
Так, в деле по обвинению Т. по ч. 4 ст. 228 УК РФ в основу обвинения были положены результаты обследования жилища, при этом в обвинительном заключении констатировалось, что такое обследование проведено при отсутствии возражений проживавших в нем лиц. Такая постановка вопроса никаким образом не нивелирует допущенных нарушений законности, и результаты оперативно-розыскного мероприятия уже с самого начала несут предпосылки для признания факта обнаружения наркотических средств и производных от него доказательств недопустимыми.
11. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи должны производиться в точном соответствии с требованиями Закона об оперативно-розыскной деятельности. Зафиксированные в оперативно-служебных документах и приложениях к ним результаты проведения этих видов оперативно-розыскных мероприятий представляются по постановлению начальника оперативного подразделения следователю или в суд. Доказательствами они могут стать только после проведения следственных и судебных действий: осмотров, проведения при необходимости криминалистических экспертиз, допросов лиц, осуществлявших эти оперативно-розыскные мероприятия.
Обязательной предпосылкой использования результатов этих оперативно-розыскных мероприятий является наличие судебного решения на их проведение, когда такое решение в соответствии с федеральным законодательство является необходимым.
12. Оперативное внедрение - это комплексное и сложное по содержанию оперативно-розыскное мероприятие, осуществляемое на конфиденциальной основе. Результаты его проведения отражаются в оперативно-служебных документах, но могут быть использованы в доказывании лишь в отдельных исключительных случаях при их подтверждении на допросе лицом, осуществлявшим это мероприятие и с его письменного согласия (ч. 3 ст. 21 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").
13. Контролируемая поставка - сложное многоэтапное оперативно-розыскное мероприятие. Целью этого мероприятия является получение информации о поставке, закупке, продаже, перемещении предметов, веществ, продукции, свободная реализация которых запрещена либо ограничена. Контролируемая поставка может применяться и в целях получения информации о сбыте, скупке, перемещении предметов, добытых преступным путем, сохранивших на себе следы преступления орудий и средств совершения преступления и т.п. в целях решения задач оперативно-розыскной деятельности. Предметами контролируемой поставки могут быть: наркотические средства, оружие и боеприпасы, радиоактивные вещества, культурные ценности, драгоценные металлы и драгоценные камни, контрабандные товары и т.д. Конечной целью контролируемой поставки является задержание преступников с поличным, поэтому на конечных этапах ее осуществления предпочтительно участие следователя. Результаты контролируемой поставки отражаются в оперативно-служебных документах, но доказательственное значение по делу эти результаты могут иметь, когда фиксируется и отражается ход проведения этого мероприятия путем фотосъемки, видео-, аудиозаписи, киносъемки. В рамках этого мероприятия или в порядке его сопровождения могут проводится: наблюдение, сбор образцов для сравнительного исследования, обследование, контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи. Результаты этого оперативно-розыскного мероприятия вместе с приложениями по постановлению начальника оперативного подразделения представляются следователю или прокурору, которые обеспечивают проверку зафиксированной информации в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. При этом производится осмотр и приобщение к материалам дела соответствующих документов, допрашиваются лица, принимавшие участие в подготовке и осуществлении оперативно-розыскного мероприятия, при необходимости назначаются и проводятся экспертизы. Результаты этого оперативно-розыскного мероприятия не могут представляться непосредственно в суд, так как подлежат всесторонней проверке на предварительном следствии.
14. Оперативный эксперимент производится только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого (следовательно, и особо тяжкого) преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"). Как и контролируемая поставка, оперативный эксперимент проводится только негласно, хотя на практике контролируемую поставку нередко путают со следственным экспериментом, а чаще - со следственным осмотром. Следственный эксперимент проводится только в рамках предварительного расследования по возбужденному уголовному делу. Осмотр - единственное следственное действие, которое может проводиться до возбуждения уголовного дела. Оперативные работники нередко искусственно превращают оперативный эксперимент в осмотр, а фактически - в следственный эксперимент, в целях выявления и захвата с поличным взяткополучателей, а также раскрытия коммерческого подкупа. При этом еще до возбуждения уголовного дела взяткодателю в присутствии понятых вручаются деньги, помеченные специальным красителем, иногда предоставляется техническое устройство для скрытой фиксации разговора, после чего проводится фактический эксперимент, который при наличии положительного результата оформляется протоколом осмотра, а иногда и следственным экспериментом, после проведения которого оформляется постановление о возбуждении уголовного дела.
14.1. По уголовному делу по обвинению В. в коммерческом подкупе оперативные работники в присутствии понятых вручили помеченные красителем денежные купюры лицу, которое должно было передать предмет подкупа. При задержании с поличным вновь были приглашены понятые. Это мероприятие затем было оформлено протоколом осмотра, что послужило основанием для возбуждения уголовного дела и задержания В. Очевидно, что это действие не являлось ни оперативным экспериментом, ни следственным осмотром, и результаты его впоследствии были признаны судом недопустимым доказательством.
Аналогичная ошибка была допущена при захвате с поличным взяткополучателя Д., уголовное дело в отношении которого было прекращено следователем еще на стадии предварительного следствия. Проведение опытных действий в целях проверки и уточнения ранее полученных сведений должно осуществляться по правилам оперативного или следственного эксперимента, а не оформляться в нарушение закона протоколом осмотра.
Такая практика не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и после введения в действие УПК РФ в соответствии со статьей 146 УПК РФ требует надлежащего прокурорского реагирования на стадии возбуждения уголовных дел. Помимо этого допустимость доказательств, полученных таким путем, может быть оспорена стороной защиты в порядке статьи 235 УПК РФ.
14.2. Результаты оперативного эксперимента могут послужить основанием как для возбуждения уголовного дела, так и в дальнейшем доказывании при соблюдении условий его проведения. Ввиду скрытности проведения этого оперативно-розыскного мероприятия участие понятых не допускается, однако к его подготовке и проведению возможно привлечение с их согласия отдельных лиц в соответствии со ст. 17 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Результаты фиксации оперативного эксперимента по постановлению начальника оперативного подразделения представляются следователю или прокурору, которые в установленном порядке принимают меры к формированию процессуального доказательства путем проведения осмотра представленных оперативно-служебных документов и приложений к ним, допрашивая участников этого мероприятия в качестве свидетелей и при необходимости назначая экспертизы. Явным пробелом в Законе "Об оперативно-розыскной деятельности" является допущение проведения оперативного эксперимента для выявления и пресечения только тяжких и особо тяжких преступлений. Не все составы взяточничества отнесены к категории тяжких или особо тяжких преступлений, тем более вовсе к ним не относится коммерческий подкуп. Отсюда следует, что до внесения изменений в федеральный закон результаты оперативного эксперимента не могут использоваться в качестве доказательств обвинения по этим категориям дел.
14.3. Оперативный эксперимент следует отличать от провокации. Уголовным законом (ст. 304 ) установлена уголовная ответственность за провокацию взятки или коммерческого подкупа, в ст. 303 УК РФ - за фальсификацию доказательств. Основным отграничением оперативного эксперимента от провокации является наличие волеизъявления проверяемого лица на совершение действий, проверка которых составляет цель оперативного эксперимента. Если инициатива в совершении деяния, подпадающего под действие уголовного закона, исходит от проверяемого, то и проведение эксперимента с позиций требования законодательства является правомерным. Например, если должностное лицо само предлагает, а тем более вымогает взятку, то проведение оперативного эксперимента соответствует требованиям законодательства. В противных случаях проявление инициативы со стороны самих оперативных работников может в зависимости от конкретных обстоятельств носить характер провокации. Провокация в своей сущности означает подстрекательство к совершению преступления, это умышленные, целенаправленные действия на формирование умысла у проверяемого совершить преступление.
Уместно отметить, что эффективность борьбы с коррупционными правонарушениями в государственном аппарате и органах местного самоуправления невозможна без элементов провокации. Следует отличать предложение принять взятку в порядке проведения оперативного эксперимента от подлога предмета взятки и тем более навязывания получения взятки.
Представляется, что в случаях проявления инициативы в получении взятки со стороны должностного лица должно осуществляться его уголовное преследование в установленном порядке. В случаях же, когда должностное лицо принимает взятку при проведении оперативного эксперимента по инициативе оперативных работников, это должно влечь увольнение от должности при соблюдении требований закона о проведении оперативного эксперимента.
Значение результатов оперативного эксперимента двояко. Они могут стать эффективным средством противодействия преступности, особенно в госаппарате и сфере экономики. В то же время оперативный эксперимент может стать и средством сведения личных счетов, недобросовестной конкурентной борьбы и самое опасное - средством фальсификации доказательств в уголовном преследовании. По этим причинам результаты оперативного эксперимента не могут приниматься судами непосредственно при рассмотрении уголовных дел, поскольку пределы доказывания уже предопределены на предварительном следствии в обвинительном заключении. Результаты оперативного эксперимента могут представляться только на стадии предварительного следствия следователю или прокурору.

Поделись статьей:

Похожие статьи

17 апреля 2015
Слава Богу, что мы не можем переменить общество

17 апреля 2015
Салат с ветчиной и грибами маринованными: рецепты

17 апреля 2015
Простые и вкусные пошаговые рецепты блюд из кальмаров с фото

17 апреля 2015
К чему снятся яйца куриные?